Las filtraciones desde el gobierno sobre el caso Odebrecht en México podrían ser el mejor aliado para los políticos acusados. Por un lado, levantan sospechas acerca de cuál es realmente el objetivo del gobierno: sancionar este caso de corrupción (si ese fuera su único objetivo, las autoridades deberían hacer todo lo posible para cuidar el debido proceso y evitar que el juicio sea anulado por sus abusos) o, más bien, aumentar la popularidad del presidente López Obrador en uno de sus momentos más bajos, y a menos de un año de la mayor elección en la historia de México. Por otro lado, las filtraciones podrían convertirse en la principal carta de defensa para los políticos acusados: gracias a ellas, podrían argumentar fácilmente que existe una persecución política en su contra, y que las acusaciones son un burdo complot sin sustento legal.
Entre los principales juristas del país no existe un claro consenso en este tema. Todos piensan que las filtraciones en el caso Lozoya perjudican más de lo que benefician a la justicia y a la democracia.
((En los artículos publicados por El País y Animal Político pueden constularse algunas de las posturas de las y los mejores abogados de mexicanos en esta materia, algunos de los cuales cito a lo largo este texto.
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Algunos de ellos consideran que las filtraciones por parte del gobierno en el caso Odebrecht podrían provocar la misma impunidad de siempre y servir para que Lozoya y los 16 políticos que denunció salgan impunes por violaciones a sus derechos procesales. Otros sostienen que, aun cuando los circos mediáticos son antidemocráticos y deben ser expulsados de nuestra vida pública, todos los implicados en el caso Odebrecht todavía pueden ser juzgados y sancionados.
Considero que ambas posturas pueden conciliarse. En el caso Odebrecht, los políticos corruptos deben (y pueden) ser castigados a pesar de los abusos gubernamentales. Sin embargo, esto no implica que debamos dar una carta abierta al gobierno para que viole los derechos humanos de los acusados y deforme el juego democrático, al usar la “justicia” como una simple herramienta para obtener votos y debilitar a sus adversarios. Esta solución se encuentra implícita en los comentarios de las y los abogados citados (desde ministros en retiro de la Suprema Corte e importantes académicos, hasta activistas y abogados litigantes). Con esto, no pretendo descubrir el hilo negro, sino mostrar cómo estas posturas, aparentemente divergentes, contribuyen a construir una respuesta común que nos permita superar este problema fundamental para nuestra vida pública.
El efecto corruptor mal entendido en México
Existen sospechas de que las filtraciones del expediente Lozoya provienen de la Fiscalía General de la República (FGR) –encargada de resguardar dichos documentos– bajo la orden del presidente López Obrador –obligado a no interferir en las investigaciones–. Un lunes, el presidente pidió en una conferencia que se difundiera la denuncia de Lozoya y un video que presentó; el martes, el video ya estaba publicado en YouTube; el miércoles, la denuncia empezó a circular por distintas redes sociales.
Para algunos abogados, este espectáculo mediático orquestado desde el poder podría llevar a que exista un “efecto corruptor” cuando se juzgue a las personas involucradas. En México, esta figura fue analizada por primera vez en el juicio de Florence Cassez: según la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el montaje mediático que realizó la Agencia Federal de Investigación (AFI) fue tan grave que i) sugestionó a las personas involucradas en el proceso, por lo que sus declaraciones ya no eran confiables
((Amparo Directo en Revisión 517/2011, pág. 140. Puede consultarse aquí.
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y, peor aun, ii) llevó a que ninguna de las pruebas de la autoridad fuera confiable, por lo que se vició todo el proceso judicial, incluyendo la sentencia de los juzgadores.
((Ibidem, pág. 139.
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Este razonamiento, que podría ser aplicado al caso Lozoya, es incorrecto. La teoría del efecto corruptor fue retomada por la SCJN de la Corte Suprema de Estados Unidos (SCOTUS por su acrónimo en inglés).
((De hecho, nuestra SCJN cita ocho precedentes de la SCOTUS para justificar su uso de la teoría del efecto corruptor.
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Para la SCOTUS, el efecto corruptor existe cuando una autoridad influye indebidamente, con un efecto sugestivo, en la formación de una prueba (por ejemplo, cuando un policía presiona o incita a un testigo para que identifique a alguien como responsable de un delito). Sin embargo, esto, por sí solo, no invalida la prueba: los jueces estadounidenses deben ponderar el efecto corruptor con otras circunstancias (por ejemplo, si el testigo, independientemente de la presión policial, habría sido capaz de identificar al supuesto delincuente o no).
((Este criterio fue utilizado por la mayoría de la SCOTUS, entre otros casos, en Perry v. New Hampshire, 565 U.S. 228 (2012).
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Nuestra SCJN pasó por alto esta importante distinción: para ella, cualquier efecto corruptor conlleva a que una prueba deba ser excluida.
((Vease, por ejemplo, cómo la Corte fijó su criterio en la siguiente tesis. Para la SCJN, una vez que están presentes las tres condiciones para que haya un efecto corruptor, debe declararse la invalidez de todo el proceso. Así, nuestra Corte no hace un análisis prueba por prueba (evaluando si el efecto corruptor, en cada prueba particular, es lo suficientemente fuerte para desecharla o no, tomando en consideración otras circunstancias), sino que hace un análisis global en el que busca determinar si se vició o no todo el procedimiento (aunque después, contradictoriamente, afirme que debe “decretar[se] la invalidez del proceso” pero también considerar si hay “otras pruebas que resulten contradictorias”.
“EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. CONDICIONES PARA SU ACTUALIZACIÓN Y ALCANCES. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la vulneración de los derechos fundamentales del acusado en el proceso penal puede provocar, en determinados supuestos, la invalidez de todo el proceso, así como de sus resultados, lo cual imposibilitará al juez para pronunciarse sobre la responsabilidad penal de una persona. Esta Primera Sala considera que el efecto corruptor del proceso penal se actualiza cuando, en un caso concreto, concurran las siguientes circunstancias: a) que la autoridad policial o ministerial realice alguna conducta fuera de todo cauce constitucional y legal; b) que la conducta de la autoridad haya provocado condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria que conlleven la falta de fiabilidad de todo el material probatorio; y c) que la conducta de la autoridad impacte en los derechos del acusado, de tal forma que se afecte de forma total el derecho de defensa y lo deje en estado de indefensión. Así las cosas, cuando el juez advierta la actualización de estos supuestos, deberá decretar la invalidez del proceso y, al no haber otras pruebas que resulten incriminatorias, decretará la libertad del acusado”.
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Peor aun, considera que el efecto corruptor invalida no solo una prueba, sino todo el juicio. Por ello, en el caso Cassez, el ministro José Ramón Cossío votó en contra de la mayoría de la Suprema Corte. Para él, el efecto corruptor debe analizarse prueba por prueba. El hecho de que una prueba haya sido “corrompida” permitiría invalidar esa prueba y las que se deriven de ella,
((Esto último se conoce como la “teoría del árbol podrido”, que también ha sido confundida por nuestra Corte y mezclada con la teoría del efecto corruptor.
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pero no todo el juicio.
Con las manos en la masa (y en alta definición)
Los videos filtrados a medios de comunicación difícilmente pueden ser anulados como pruebas, y no generan un efecto corruptor (sin importar que lo entendamos como la SCJN o como SCOTUS). Hasta ahora, todo indica que los videos fueron obtenidos de manera lícita y sin violar derechos humanos: fue Emilio Lozoya quien, supuestamente, tenía acceso a ellos y los entregó a nuestras autoridades.
Además, los videos no son un montaje del gobierno: tienen información objetiva de hace más de seis años que, al parecer, no fue manipulada. Esta información objetiva (audio y video) existe independientemente de nuestra opinión; por más que nosotros estemos sugestionados, el contenido de los videos es el mismo. Solo existiría una sugestión indebida si las autoridades utilizaran estos videos para inventar otras pruebas como, por ejemplo, falsos testimonios maquinados desde el gobierno para sustentar sus acusaciones. Mientras eso no suceda, al igual que Adriana Greaves Muñoz, maestra en Derecho y cofundadora de Tojil, “[n]o veo (…) que haya un efecto corruptor que en un futuro pudiera demeritar [las acciones que ha llevado] a cabo la Fiscalía”.
Sancionar las arbitrariedades y prohibir el circo mediático
A pesar de que en este caso no existe, hasta ahora, un efecto corruptor, sí pueden existir violaciones al debido proceso, y tanto las filtraciones por parte de las autoridades como las declaraciones públicas del presidente podrían ser sancionadas y controladas.
Si se comprueba que uno o varios servidores públicos filtraron el video o la denuncia, estos podrían haber cometido varios delitos: i) revelación de secretos, ii) acceso ilícito a sistemas y equipos de informática, iii) ejercicio ilícito del servicio público y/o iv) delitos contra la administración de justicia en cuatro vertientes distintas. Las sanciones que podrían aplicárseles por estos delitos van desde destitución e inhabilitación para ocupar un cargo público, hasta trabajo comunitario y, en el peor de los casos, diez años de prisión.
La semana pasada, la FGR comunicó públicamente que inició una carpeta de investigación por la filtración de la denuncia de Lozoya. Sin embargo, todavía no ha anunciado que investigue las posibles filtraciones del video.
Por otro lado, el circo mediático no sólo es indignante y perjudicial para nuestra democracia: también podría llevar a la responsabilidad internacional del Estado mexicano. En el caso Aptiz Barbera vs. Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) estableció el siguiente criterio, obligatorio para nuestro país:
“[N]o sólo es legítimo sino que en ciertas ocasiones es un deber de las autoridades estatales pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones [para] evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos. [L]os funcionarios públicos, en especial las más altas autoridades de Gobierno, deben ser particularmente cuidadosos en orden a que sus declaraciones públicas no constituyan una forma de injerencia o presión lesiva de la independencia judicial o puedan inducir o sugerir acciones por parte de otras autoridades que vulneren la independencia o afecten la libertad del juzgador”.
En ese caso, la Corte IDH condenó al Estado venezolano a indemnizar a las personas afectadas, publicar la sentencia condenatoria en medios oficiales, periódicos y radios nacionales, pedir una disculpa pública a las personas afectadas, adecuar su derecho interno y garantizar la no repetición de los hechos, entre otras medidas.
Si los linchamientos mediáticos de nuestras autoridades continúan, podrían estar sujetas a una condena parecida a la recibida por Venezuela. Algo similar podría suceder a nivel nacional, si alguna de las personas afectadas obtiene una sentencia de amparo en la que se prohíbe explícitamente el circo mediático por violar distintos derechos humanos y principios democráticos.
Aun si no existe un efecto corruptor en el caso Lozoya, las posibles violaciones al debido proceso por el presidente y la Fiscalía podrían ser sancionadas y contenidas. En una democracia, la justicia no puede ser un arma del grupo en el poder para debilitar a sus adversarios y ganar elecciones. Además, los malos criterios judiciales que han existido en nuestro derecho podrían llevar a que, en algunos años, los políticos acusados sean liberados, no por ser inocentes, sino por el mayor regalo que podría darles nuestro gobierno: una procuración de justicia inquisitorial y electorera.
Consultor en Derecho Anticorrupción y litigio estratégico.
