El retroceso en la protección al derecho a la salud que se observa en la actualidad tiene un claro responsable: el Estado. La situación es tal que en los últimos tres años la ciudadanía se ha visto en la necesidad de litigar para defender su derecho a la salud frente al Estado y así obtener medicamentos, vacunas y atención médica.
El actuar del Estado se debe analizar a partir de las acciones u omisiones que ha cometido para garantizar los derechos fundamentales y sus obligaciones aparejadas. Dichas obligaciones están determinadas en el artículo primero constitucional, el cual establece que:
[…] Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Si es el propio Estado el que en lugar de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos los violenta y genera daños a la ciudadanía, entonces estamos frente a una situación que implica que los entes públicos federales, así como los servidores públicos,
{{“El Estado podrá repetir de los servidores públicos el pago de la indemnización cubierta a los particulares cuando, previa substanciación del procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, se determine su responsabilidad, y que la falta administrativa haya tenido el carácter de infracción grave […]”, Art. 31 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.}}
que participaron en la generación de un daño a los bienes y derechos de los gobernados tendrán que responder por ellos.
{{Ibidem, Art. 1.}}
De acuerdo con la Constitución, el Estado es responsable directa y objetivamente de estos daños por su “actuar administrativo-irregular”.
{{Idem.}}
La persona no tiene que soportar los daños patrimoniales causados por la actividad irregular del Estado ni demostrar la ilicitud o dolo para establecer la responsabilidad, solamente la irregularidad de la actuación a partir de la relación causa y efecto entre la conducta u omisión antijurídica y el daño. Sin embargo, quien genera el perjuicio puede ser liberado de la responsabilidad si prueba que se debió a una causa de fuerza mayor o que fue culpa de otro.
((Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis: P./J. 42/2008, Registro digital: 169424, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxvii, junio de 2008, p. 722. Jurisprudencia en materia constitucional y Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, Arts. 21 y 22.))
Si analizamos las acciones y omisiones por parte del Estado frente al derecho a la protección de la salud y su deficiente garantía progresiva, nos percatamos de que el desempeño de la actual administración ha sido errático, como lo demuestran los datos recabados por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi), la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición (Ensanut) y el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval), así como por el aumento en juicios de amparo frente a la violación generalizada del derecho a la salud.
Tres son las áreas en las que el Estado, por improvisación, falta de pericia en la materia y debilitamiento del sistema público de sanidad, ha puesto en riesgo la salud de los mexicanos: la modificación del sistema de abasto y distribución de medicamentos e insumos, la desaparición del Seguro Popular y la creación del Instituto de Salud para el Bienestar (Insabi) y la respuesta frente a la covid-19. Estas acciones han generado múltiples afectaciones al derecho a la salud de la ciudadanía y a su patrimonio por el aumento del gasto de bolsillo para cubrir aquellos medicamentos y servicios que el Estado ha dejado de brindar.
Improvisación y desabasto
El 29 de noviembre de 2019, la Comisión Coordinadora para la Negociación de Precios de Medicamentos e Insumos para la Salud, organismo que durante los sexenios de Felipe Calderón y Enrique Peña Nieto fue el encargado de negociar con las farmacéuticas y distribuidoras los precios de los insumos y medicamentos para todo el país, fue disuelta por mandato del presidente Andrés Manuel López Obrador bajo el argumento de evitar la corrupción.
{{IMSS, Comunicado de prensa 087/2020, 19 de febrero de 2020.}}
La modificación en el mecanismo de compra consolidada y distribución de medicamentos e insumos, ahora en manos de la Oficialía Mayor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) y la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS), tuvo como consecuencia el desabasto de medicamentos, sin importar si son oncológicos para menores de edad, antirretrovirales para personas con VIH o medicamentos no especializados.
Según datos del Informe al ejecutivo federal y al Congreso de la Unión sobre la situación financiera y los riesgos del Instituto Mexicano del Seguro Social 2020-2021 se observa que de 2019 a 2020 hubo una disminución en el porcentaje de recetas atendidas, pues de 98.2% que se surtieron en 2019 el año siguiente solo se surtieron 94.1%. El IMSS explica que esto se debió a la conversión de hospitales para atender exclusivamente covid-19 y a la baja afluencia de derechohabientes.
{{IMSS, Informe al ejecutivo federal y al Congreso de la Unión sobre la situación financiera y los riesgos del Instituto Mexicano del Seguro Social 2020-2021, 2021, p. 331.}}
Sin embargo, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) en su Informe de actividades 2020 indica que entre los cinco principales hechos por los que se presentaron quejas relacionadas con la covid-19 se encuentran no proporcionar medicamentos y no proporcionar atención médica.
{{CNDH, Informe de actividades del 1 de enero al 31 diciembre de 2020, 2020.}}
Es más, el propio tercer informe presidencial reconoce que el porcentaje de surtimiento completo de recetas en 2020 fue de 62.86, menos del 69.97 de 2018.
{{Presidencia de la República, Tercer Informe de Gobierno 2020-2021, 2021, p. 165}}
Asimismo, en la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares 2020 se observa una variación porcentual significativa en el gasto de las familias mexicanas en el rubro de salud. En promedio, las familias mexicanas gastaron en 2020 mil 266 pesos en este rubro contra los 901 pesos de 2018.
{{Inegi, Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares 2020 (ENIGH), 2021.}}
Los reportes del Centro de Investigación Económica y Presupuestaria, A. C. (CIEP) coinciden con esta tendencia. El gasto de bolsillo en sus tres componentes (gasto en atención primaria, atención hospitalaria y medicamentos) aumentó de 2018 a 2020 un 40%, donde la mayor variación se dio en gasto en medicamentos que fue del 68%.
{{Alejandra Llanos Guerrero y Judith Senyacen Méndez, “Interrupción de los servicios de salud por covid-19: Implicaciones en el gasto de bolsillo”, Centro de Investigación Económica y Presupuestaria, A. C.}}
La Ensanut covid-19 identificó que solamente el 20% de las personas que buscaron atención para otras enfermedades y no la recibieron fue porque acudieron a un lugar donde únicamente atendían covid-19.
{{Instituto Nacional de Salud Pública, Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2020 sobre covid-19. Resultados nacionales, 2021, p. 40.}}
Ciertamente la pandemia pudo haber influido en algunos de estos efectos adversos, pero los retrasos en las compras reportados por la SHCP y la UNOPS nos hacen ver que la falta de atención y la escasez de otros insumos ya existían desde antes de la pandemia.
El actual peregrinaje estatal para obtener medicamentos entre la Oficialía Mayor de la SHCP, el Insabi, la UNOPS, la Secretaría de la Función Pública, así como las compras directas en el extranjero gestionadas por la Secretaría de Relaciones Exteriores, no brinda claridad ni garantía de un sistema de abasto y distribución continuo y completo porque a la fecha no se cuenta con el porcentaje de claves de medicamentos compradas que el IMSS tenía en 2018.
{{IMSS, Comunicado de prensa 374/2021, 26 de agosto de 2021.}}
Lo único cierto son la escasez, las afectaciones en la salud, las muertes prematuras y la total indiferencia por parte de las autoridades, quienes aseguran que las demandas de los padres de los menores con cáncer para obtener medicamentos oncológicos han sido exageradas y que ya se resolvió el problema.
((IMSS, Comunicado de prensa 179/2021, 1 de mayo de 2021.))
A la vez, se afectó gravemente a la industria nacional. En 2019 el gobierno suspendió la línea de producción de la farmacéutica PiSA, una de las más importantes productoras y centros de mezcla de medicamentos oncológicos, como sanción por sus prácticas monopólicas, pero falló en reconocer las graves consecuencias que esto traería en el abasto nacional de medicamentos. La responsable de esto es la Comisión Federal para la Protección Contra Riesgos Sanitarios (Cofepris). ¿No hubiera sido mejor regular la producción de la farmacéutica y evitar la escasez que ha dejado desprotegidos a miles de mexicanos?
No existe fundamento legal o causa jurídica justificada para legitimar el daño a la salud que se les está generando a quienes viven con distintos tipos de enfermedades y que no han logrado tener en tiempo y forma los tratamientos que necesitan para mantener su salud. Los afectados han tenido que ampararse para recibir la atención que por ley deberían recibir.
{{Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 227/2020, 2020.}}
Las autoridades justifican los cambios en los mecanismos de compra como parte de la lucha contra la corrupción, pero se trata de una actividad administrativa irregular causada por la falta de planeación. Si bien la pandemia podría ser vista como un caso de fuerza mayor que permitiera al Estado deslindarse de sus responsabilidades, los antecedentes en la compra y distribución de medicamentos e insumos revelan que el desabasto podría haberse evitado al ser independiente de la pandemia.
¿Un sistema de salud nórdico?
Sin conocimiento, planeación, ni estudios de factibilidad, la actual administración se empeñó en desaparecer el Seguro Popular y crear el Insabi, con el cual se pretendía materializar la promesa de campaña de López Obrador de brindar acceso y atención a la salud de manera universal y gratuita para todos aquellos que no estuvieran afiliados a alguna institución de seguridad social. A primera vista sonaba como un avance en el goce efectivo del derecho a la salud, pero las fallas en su ejecución generaron más problemas de los que pretendía resolver. El Seguro Popular se creó en 2003 para fortalecer la capacidad de gestión en salud de las entidades federativas, mejorar la infraestructura hospitalaria y adecuar las condiciones financieras para poder cubrir la mayor parte de intervenciones, enfermedades y tratamientos a lo largo del tiempo. Con su extinción se ponía fin a un sistema de financiamiento gradual para descentralizar la atención de la salud. Si bien era un esquema mejorable, el diseño normativo del Insabi aprobado por el Congreso de la Unión en noviembre de 2019 es contradictorio, incompleto y no contiene aspectos centrales para su viabilidad, como la evaluación o seguimiento de los fondos, ni a nivel de la Ley General de Salud ni a nivel reglamentario. Las omisiones de la reforma no fueron menores al no prever los recursos necesarios para sostener el tercer nivel de atención y al no determinar cómo se lograría el financiamiento del sistema de atención y medicamentos gratuitos hasta lograr la prometida cobertura universal gratuita, similar a la del sistema sanitario de Dinamarca según los dichos del presidente, ni cómo se cumplirían los objetivos de calidad de la atención o de transparencia en el gasto público. Encima, la Ensanut reportaba que el Seguro Popular tenía una cobertura poblacional de 37.4% en 2018,
{{Instituto Nacional de Salud Pública, Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2018-19. Resultados nacionales, 2020, p. 51.}}
mientras que el Inegi reporta para 2020 que la cobertura del Insabi es del 35.5%, lo que significa un retroceso.
((Inegi, Salud y seguridad social. Derechohabiencia, 2020.))
Por si fuera poco, para enfrentar la pandemia se utilizaron de manera discrecional y sin rendición de cuentas los recursos del Fondo de Protección contra Gastos Catastróficos (FPGC), un fideicomiso público que financiaba la atención de tercer nivel del Seguro Popular. A su vez el FPGC se ha transformado en el Fondo de Salud para el Bienestar (Fonsabi) y su objetivo
{{Con base en lo establecido por el artículo 77 bis 29 de la Ley General de Salud, el Fonsabi es el fidecomiso público que tiene como fin destinar los recursos que integran su patrimonio a: I. La atención de enfermedades que provocan gastos catastróficos; II. La atención de necesidades de infraestructura preferentemente en las entidades federativas con mayor marginación social, y III. Complementar los recursos destinados al abasto y distribución de medicamentos y demás insumos, así como del acceso a exámenes clínicos, asociados a personas sin seguridad social.}}
ahora ya no es utilizarlo solamente para enfermedades catastróficas sino también para infraestructura y para abasto generalizado de medicamentos en caso de necesidad. La iniciativa de Ley de Ingresos para el Ejercicio Fiscal 2022 lo faculta para que en el primer trimestre de 2022 envíe a la Tesorería de la Federación (Tesofe) el remanente de su fondo, salvo que la SHCP autorice que permanezca en el Fonsabi para el cumplimiento de sus objetivos. En caso de ser autorizado su depósito en la Tesofe, los recursos no serían para la atención de tercer nivel ni para el abasto y distribución de insumos para las personas sin seguridad social, sino para la adquisición de vacunas y gastos para covid-19 y el fortalecimiento de programas y acciones de salud.
{{Transitorio décimo cuarto, Iniciativa de Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2022, 2021.}}
Además el aumento que se prevé en el rubro de salud en el Presupuesto de Egresos de la Federación
{{SHCP, Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2022, 2021.}}
no provendría de un incremento en los ingresos del Estado, sino del desvío lícito de fondos que estaban comprometidos para atender las necesidades de ciertos grupos poblacionales como los niños con cáncer, entre otros.
Otro actuar irregular, violatorio de los derechos de las y los menores de cinco años, fue la desaparición del Seguro Médico Siglo XXI, diseñado para que recibieran medicina preventiva, atención primaria, de alta especialidad, así como protección a enfermedades raras y entrega de medicamentos. En su Primer informe de actividades el Insabi señaló que este programa limitaba el objetivo de brindar servicios de salud integrales para toda la población al restringir el rango de edad de sus beneficiarios, razón por la cual se incorporó el programa e023 “Atención a la Salud” para asegurar la cobertura total y universal en los servicios de salud.
{{Insabi, Primer informe anual de actividades, 2020, p. 71.}}
La retroactividad de esta medida afectará a más de cuatro millones de menores y también el principio constitucional de interés superior de la niñez.
La reforma en salud también establece la creación de un nuevo modelo de atención primaria. No obstante, lo que sucedió fue la desaparición de la Subsecretaría de Integración y Desarrollo del Sector Salud (SIDSS), área central para mejorar la calidad de la atención, y la creación de dos modelos de atención primaria, uno creado por la desparecida SIDSS y otro por el Insabi, cuya implementación aún no se realiza. El resultado es que al día de hoy nos encontramos en el peor de los dos mundos: no se aplica bien el tercer nivel de atención por falta de financiamiento y persiste el abandono de la atención primaria. Lo anterior aunado al desastre institucional generado por la desaparición de subsecretarías y la sobresaturación que otras unidades, como la Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud, ahora Subsecretaría de Salud Pública, han tenido al adscribirse aún más dependencias que en la práctica deberían tener autonomía parcial, como la Cofepris.
((Idem.))
Por esta reestructuración del sistema de salud, el Estado debe rendirles cuentas a quienes se les ha negado la atención médica, gratuita y de calidad, a aquellos que se les ha cobrado por servicios cuya gratuidad estaba establecida y a quienes eran beneficiarios del Seguro Popular y que dejaron de ser atendidos por el Insabi. Como revela la Ensanut covid-19, el 69% de la población sin seguridad social, en la que se incluye aquella población objetivo del Insabi, se atiende en un consultorio adyacente a farmacia o en servicios de salud privados, cuando podría atenderse en los hospitales y unidades del Estado.
{{Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2020 sobre covid-19. Resultados nacionales, p. 41.}}
Asimismo, del total de individuos que reportaron tener una necesidad de salud solo el 34% se atiende en servicios de salud públicos.
{{Idem, pp. 35-36.}}
Muy lejana luce la posibilidad de contar con un sistema sanitario universal, gratuito, robusto y efectivo.
La pandemia, punta del iceberg
Si lo anterior por sí mismo no fuera un reto extraordinariamente complejo, la crisis de la covid-19 agravó el panorama. Hoy nos queda claro que la precariedad del sistema público de salud, por un lado, viene arrastrándose desde el pasado, principalmente por la falta de inversión y la corrupción; y, por el otro, que es resultado de las malas decisiones que tomó el gobierno ante la emergencia por no aprovechar la estructura institucional establecida en el orden jurídico mexicano. Esto ocasionó el exceso de medio millón de muertes prematuras por covid-19 y otras enfermedades por carencia de servicios médicos y hospitalarios.
{{Svetlana V. Doubova, Hannah H. Leslie, Margaret E. Kruk, Ricardo Pérez-Cuevas y Catherine Arsenault, “Disruption in essential health services in Mexico during covid-19: an interrupted time series analysis of health information system data”, BMJ Global Health, 1 de septiembre de 2021.}}
Tan solo en la protección del individuo, el Estado cometió varias omisiones, como la prevención del contagio, el acceso a la atención médica de calidad, la protección laboral, la disponibilidad de las vacunas contra la covid-19 y el acceso a servicios médicos por otras causas distintas a la covid-19. La primera omisión grave por parte de la Secretaría de Salud fue no alertar a la ciudadanía a tiempo sobre la pandemia y no convocar a una reunión del Consejo de Salubridad General oportunamente, lo que provocó el retraso de los Acuerdos Ejecutivos que habrían permitido la compra de equipo de protección personal para los trabajadores de la salud.
El retraso en la acción, la falta de claridad en las indicaciones sobre el uso del cubrebocas y las confusiones respecto a los colores del semáforo epidemiológico generaron una franca desarticulación en la respuesta frente a la covid-19. No se logró una coordinación federal y esto provocó que muchas acciones a nivel estatal o municipal atentaran incluso contra los derechos fundamentales como el derecho al libre tránsito. A manera de ejemplo, en Hermosillo al aplicar el “Quédate en casa” de forma obligatoria se permitía circular en auto por seis motivos y en casos de incumplimiento se multaba a las personas; asimismo se prohibió la movilidad peatonal realizada en grupos de personas. En otros municipios se establecieron cuarentenas obligatorias para visitantes extranjeros e incluso la amenaza de penas corporales a quienes no siguieran las medidas para controlar la pandemia.
Las medidas de prevención del contagio no farmacológicas, como mantener la “sana distancia” y el quedarse en casa, eran meras recomendaciones sin determinaciones relevantes de quiénes eran trabajadores esenciales y quiénes no. La población más vulnerable, entre ellos los trabajadores informales, fueron severamente afectados porque el gobierno no tomó las medidas económicas adecuadas para lograr su protección, en el entendido de que si no salían a trabajar a diario no podrían subsistir.
La estrategia seguida por el gobierno para garantizar la reapertura de las actividades económicas fue la aplicación de las vacunas contra la covid-19. Las prioridades de vacunación se fijaron con el objetivo de disminuir las manifestaciones graves de covid-19 y su aplicación se organizó de acuerdo al factor de riesgo y actividad ocupacional, pero esto generó problemas. En un primer momento no se consideró vacunar a los trabajadores del sector privado de salud y hasta después de varios litigios lograron ser vacunados; los menores de edad tampoco fueron contemplados en los planes de vacunación iniciales, ni siquiera aquellos con enfermedades que los hacían más vulnerables, muchos consiguieron la vacuna mediante amparos. El 29 de septiembre el gobierno modificó la política de vacunación para incluir a los adolescentes de doce a diecisiete años con enfermedades de alto riesgo.
Aunque desde hace años México es un país dependiente de la importación de vacunas, el gobierno decidió donar vacunas a otros países, cuando en México había muy poca disponibilidad para la población. A esto se suma que el gobierno adquirió y aplicó vacunas no avaladas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y que carecían de los mecanismos formales de evaluación nacional con base científica.
No hay duda de la responsabilidad estatal en la catástrofe actual. ¿Cómo recomponemos un sector salud que en los últimos tres años ha sufrido la desaparición de instituciones y de mecanismos funcionales, y cuyas autoridades siguen decidiendo sin planeación estratégica? Las demandas contra la autoridad seguirán en aumento. El Estado no puede olvidar que es su obligación proteger la salud de sus ciudadanos. Su omisión está ocasionando estragos y pérdidas irreparables. ~
es profesora titular del Departamento Académico de Derecho del ITAM y directora del programa de Derecho y Salud Pública.
