Comencemos con lo que todos sabemos sobre la prisión preventiva oficiosa y que sirve de punto de partida.
1. La pena es un hecho político.
Esto quiere decir que el poder de castigar es anterior al Derecho y este solo lo controla, con la finalidad de que no sea abusivo.
{{ Este planteamiento es una idea original del doctor Eugenio Raúl Zaffaroni”, quien la explica bien aquí.}}
Desafortunadamente, ya establecida en ley, la punitividad no deja de ser selectiva, lo que implica que no todos los delitos se persiguen igual, sino que el interés del Estado se centra en algunos de ellos: los que le irritan políticamente, ofenden más a la sociedad o parecen más graves. Es decir, en la práctica, poco importa que algo se declare como ilegal, lo relevante es que el poder político considere importante castigarlo.
Esa discrecionalidad del Estado, que puede llegar a ser arbitrariedad, tiene un sentido débil y otro fuerte: la selectividad en sentido débil entraña la agenda de las fiscalías, de las dependencias y los recursos dedicados a la persecución de ciertos delitos, incluso los traumas y obsesiones de los acusadores. Por su parte, la selectividad en sentido fuerte involucra algo más perverso, cínico, como declarar abierta y oficialmente que hay unos delitos más castigables que otros. Ahí es donde entra la prisión preventiva oficiosa, que es una de las furias de la punitividad selectiva: según la razón de Estado, hay delitos que merecen anular la presunción de inocencia.
2. La prisión preventiva no debería existir.
Es una salida a la incapacidad operativa de las fiscalías y policías investigadoras. En un país donde hubiera suficientes recursos y personal diestro, nunca se solicitaría una orden de aprehensión antes de contar con una carpeta de investigación con evidencias suficientes para una condena. En ese mundo ideal, la vinculación a proceso debería llevar a un juicio casi inmediato. Asimismo, el sistema contaría con suficientes salvaguardas para evitar que los vinculados se fugaran o dañaran a testigos o acusadores.
El punto es que México nunca ha sido ese lugar ideal y muy probablemente no lo será en mucho tiempo. De hecho, la perspectiva es totalmente la contraria: los casos de Jorge Luis Lavalle, Rosario Robles y Alejandra Cuevas son evidencia de ello, aunque sus víctimas sean muy distintas y solo pueda hablarse de inocencia indiscutible de la última. La existencia de la prisión preventiva oficiosa –en adelante le llamaremos automática– implica la renuncia de los órganos de procuración de justicia a la eficacia y calidad en el desempeño de sus funciones, porque, con solo señalar un delito de los listados en el artículo 19 constitucional, sin necesidad de presentar argumentos efectivos, la fiscalía obtiene la detención de una persona.
3. La prisión preventiva automática viola derechos humanos.
Para saber la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la prisión preventiva no hay necesidad de esperar la resolución del Caso García Rodríguez y otro vs. México. El año pasado, la Corte Interamericana resolvió el Caso Manuela* y otros vs. El Salvador, con Sentencia de 2 de noviembre de 2021, en el que se señala que:
Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional (los subrayados son míos). Para que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria es necesario que: i) se presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho; ii) la medida restrictiva de la libertad cumpla con los cuatro elementos del “test de proporcionalidad”, es decir con la finalidad de la medida que debe ser legítima (compatible con la Convención Americana), idónea para cumplir con el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional, y iii) la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas.
El Salvador contaba con un catálogo de delitos con prisión preventiva oficiosa o automática en su Código Procesal Penal, algo parecido a lo que México tiene en el artículo 19 constitucional. Al respecto, la Corte Interamericana señaló que la determinación de privación preventiva de la libertad en forma automática a partir del tipo de delito perseguido penalmente resulta contraria a las pautas de no arbitrariedad referidas por ese Tribunal, “que mandan a acreditar, en cada caso concreto, que la detención sea estrictamente necesaria y tenga como fin asegurar que la persona acusada no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”. En suma, la prisión preventiva debe ser excepcional, la de carácter automático no debería existir.
4. El elefante en el Pleno (de la Corte).
Hace nueve años, el Tribunal Supremo mexicano tuvo una salida ingeniosa para una cuestión incómoda: ¿qué hacer cuando un tratado internacional estableciera normas de derechos humanos más protectoras que las de la Constitución mexicana? La reforma constitucional de 2011 ponía en papel la respuesta: la norma más protectora de la persona debe prevalecer siempre. Sin embargo, esta solución no era del gusto de la clase política –y el echeverrismo judicial,
{{ Los tribunales ordinarios –y algunos de los que tramitan amparos– están controlados por personas que se niegan a hacer control difuso y aplicar derechos humanos en sus resoluciones, a pesar de que, desde 2011, estas acciones son obligatorias para todos los jueces del país. Esa visión, legalista, a veces legaloide, autoritaria y cercana a un formalismo irracional –en términos de Weber– corresponde a la visión populista de Luis Echeverría, perpetuada por sus simpatizantes –y hasta parientes– que ocupan juzgados y magistraturas. La expansión del catálogo de delitos con prisión preventiva automática corresponde a esa visión echeverrista del presidente López Obrador, quien comparte idea del mundo con el extinto mandatario. }}
aún vigente, sigue sin aceptarla–, ya que “innovaciones” mexicanas como la extinción de dominio, la inatacabilidad de las decisiones del INAI, la prohibición de reinstalar militares y policías despedidos injustificadamente y la prisión preventiva
{{ Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 27 de agosto de 2013. Vid. Página 26. }}
quedarían invalidadas si se respetaba lo establecido en los tratados internacionales de derechos humanos.
Así lo hizo ver la ministra Margarita Luna Ramos en el histórico debate del 27 de agosto de 2013 sobre la Contradicción de tesis 293/2011, que dio origen a la Jurisprudencia 20/2014 (10a.), que establece que “cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional”. Es decir, en estos casos, se aplica la Constitución, a pesar de que sea menos protectora de los derechos humanos que los tratados internacionales.
La vía coherente y lógica para invalidar la prisión preventiva oficiosa o automática establecida en el artículo 19 constitucional implica que la Suprema Corte declare que ese precepto es inconvencional (es decir, contrario a lo establecido en los tratados internacionales ratificados por México), pero ese curso de acción rompería el criterio definido en la Contradicción de tesis 293/2011. La Corte mexicana se abstuvo de dar ese paso hace nueve años por dos razones: 1) les preocupaba una contrarreforma operada por los poderes Ejecutivo y Legislativo, que destruyera los avances del neoconstitucionalismo; y 2) los monstruitos del Derecho mexicano, como la prisión preventiva automática, la inatacabilidad de las decisiones del INAI y la extinción de dominio también son hijos de los ministros de la Corte, les han salvado la vida con sus decisiones cotidianas y no están dispuestos a sacrificar a todos esos engendros en el altar de los derechos humanos. Si alguien duda del carácter atroz de esas figuras, solo necesita escuchar cómo la ministra Luna les recuerda a sus compañeros de Pleno que las mismas no resistirían el contraste con los tratados en materia de derechos humanos.
Por ello, el proyecto del juicio de amparo en revisión 355/2021, que discutirá el Pleno de la Corte el lunes 5, involucra el cambio más importante en el sistema de derechos humanos en México: plantea inaplicar el artículo 19 constitucional en ese asunto, lo que implica interrumpir una parte de la Jurisprudencia 20/2014 y, al mismo tiempo, deshacerse de una de las anomalías constitucionales mexicanas más vergonzosas de la historia contemporánea.
La ministra Norma Lucía Piña propone que correspondería al Pleno del Tribunal Supremo determinar, mediante jurisprudencia obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales del país, si procede inaplicar una restricción constitucional “por ser incompatible con los derechos humanos del propio parámetro de regularidad constitucional”, pero “el resto de autoridades jurisdiccionales nacionales, incluidas las Salas del Máximo Tribunal”, no estarían “facultadas para inaplicar una restricción constitucional”. Solo el Pleno de la Suprema Corte podrá inaplicar partes de la Constitución, será una facultad exclusiva del Máximo Tribunal del País.
Esta decisión, si prospera, marcaría el rompimiento definitivo de la Corte con la corriente de nacionalismo conservador y el triunfo del internacionalismo transformador –o progresista–, al que el máximo tribunal del país se había resistido hasta ahora.
Queda algunas preguntas necesarias: ¿resulta legítimo que la Corte invalide cualquier parte de la Constitución? ¿Y la deferencia con los poderes electos? (Me resisto a llamarlos democráticos, como si los tribunales no tuvieran ese atributo.) Aquí vale la pena recordar lo que Aharon Barak explica sobre las cláusulas pétreas o partes intocables de la Constitución.
Si bien Barak es la voz más respetada actualmente en la Corte mexicana, esta idea no es novedosa, pues ya la había delineado Jorge Carpizo al analizar las decisiones políticas fundamentales, un término que se remota a las obras de Carl Schmitt, el constitucionalista maldito de Alemania: hay partes de la Constitución que no pueden modificarse por medios jurídicos. Por ejemplo, la Constitución francesa dispone en su artículo 89 que la forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma. En México la forma de gobierno federal y democrática es una decisión fundamental, la condición laica también, y ninguna de las cláusulas pétreas mexicanas son inconvencionales.
Huelga decir que los monstruitos aludidos por la ministra Luna no son cláusulas pétreas y el debate sobre la prisión preventiva automática abre la puerta para que todos se vayan, tarde que temprano, de nuestra Ley Fundamental. Ojalá así sea.
No obstante, hay algunas consideraciones críticas y pesimistas que nublan el optimismo de ese cambio histórico, en caso de que se vote como lo plantea la ministra Piña.
Una de ellas es que la prisión es vista como un basurero social. Esta circunstancia refuerza el derecho de las personas a la discreción del procedimiento penal, como parte de la presunción de inocencia, ya que la prisión es una marca infamante (otra incongruencia entre lo que dice la Constitución y lo que en realidad pasa). Resulta necesario explicar por qué estas situaciones nublan el optimismo de una transición a una Corte mexicana más progresista: las declaraciones de los tribunales no modifican la realpolitik.
En efecto, no debe olvidarse que legislar no cambia la realidad, y tampoco la modifica sentar jurisprudencia (la despenalización del aborto lo comprueba). La arrogancia de los creadores de normas se olvida de la Proporción de Becker: el peso efectivo de toda regla depende de su probabilidad de aplicación, de lo contrario es papel mojado.
En suma, el problema de la prisión preventiva oficiosa permanecerá, porque es un problema de política pública, no solo de normas: sin presupuesto suficiente, policías que investiguen efectivamente antes de las detenciones y un sistema inteligente de penas (hay que recordar que la norma perfecta repara el daño, por lo que el castigo como fin principal de la pena es insuficiente y deficiente), seguirá existiendo la prisión preventiva como un salida fácil a la ineptitud en materia de seguridad y procuración de justicia. Y eso no se cambia con una sentencia, ni siquiera si viene del Pleno de la Suprema Corte.
