El célebre ensayo Cómo mueren las democracias de Levitsky y Ziblatt advierte con lucidez que en la actualidad las democracias ya no caen a consecuencia de abruptos golpes de Estado, sino que su muerte suele venir de un progresivo proceso que va degradando las mismas hasta hacerlas irreconocibles. Un proceso degenerativo que de forma cada más evidente está en curso en nuestro país y, justo en este doble puente en el que, junto a la Inmaculada, celebrábamos que nuestra Constitución de 1978 cumplía años, se han superpuesto varias noticias que dan vivo ejemplo del grave deterioro político-institucional en el que vivimos.
El pasado viernes 9 de diciembre cerró el plazo para presentar enmiendas a la proposición de ley orgánica de reforma del Código penal que, entre otros, incluye la derogación del delito de sedición, y el sobresalto se produjo por partida doble: por un lado, se han presentado una serie de enmiendas (con visos de prosperar con el apoyo del PSOE) para modificar el delito de malversación, con el objetivo declarado de beneficiar a los condenados por el procés. Y, por otro lado, los grupos parlamentarios Socialista y de Unidas Podemos presentaron conjuntamente una serie de enmiendas a la LOTC y a la LOPJ para desbloquear los nombramientos judiciales. Ambas cuestiones merecen un comentario.
Sobre la reforma del delito de sedición y su obsolescencia, ya tuve ocasión de pronunciarme en estas páginas (aquí). No obstante, conviene ahora, cuando además parece que se va a modificar el de malversación, hacer algunas consideraciones adicionales. En primer lugar, no es aceptable que se reformen delitos clave de nuestro ordenamiento atendiendo en exclusiva a la situación personal de unos políticos condenados. Para conceder beneficios singulares a penados el Gobierno ya ha podido hacer uso del indulto e, incluso, podría plantear abiertamente una amnistía (aunque presenta dudas constitucionales). Pero lo que no parece adecuado es amnistiar por la vía de la reforma general del Código penal.
De hecho, si lo que hay detrás de estas reformas es una política del Gobierno con el objetivo de “desjudicializar” el conflicto político catalán para mejorar la convivencia en este territorio, es una condición democrática mínima que la misma se explique abiertamente en sede parlamentaria, toda vez que nos encontramos ante una decisión trascendente que no formó parte del programa político con el que el Presidente del Gobierno fue investido.
Para colmo, en segundo lugar, esta reforma se ha impulsado eludiendo una tramitación legislativa plena, sin contar con los informes de los órganos consultivos que habrían sido preceptivos si se hubiera planteado como proyecto de ley del Gobierno, y tramitándose por vía de urgencia en sede parlamentaria. Y, en tercer lugar, esta reforma desprotege nuestro ordenamiento constitucional, que queda prácticamente inerme para responder penalmente ante ataques no violentos contra la Constitución como los que se vivieron en Cataluña en 2017 o, más recientemente, en el autogolpe peruano. Amén de los condenados por corrupción que podrán llegar a beneficiarse de esta reforma de la malversación pensada, reitero, para satisfacer unos fines políticos ajenos a la reflexión político-criminal sobre la adecuación del delito.
En cuanto a las medidas para el desbloqueo judicial, hay que hacer algo de historia para calibrar ponderadamente la situación. Desde hace cuatro años, el PP (y ahora también la prolongación conservadora en el CGPJ) han venido bloqueando filibusteramente la renovación del CGPJ y del propio Tribunal Constitucional. Además, en este periodo se ha agravado el afán de los dos principales partidos por colocar a “soldados” afines, de “alto perfil político” en estos órganos. Recordemos en 2018 los whatsapp de Cosidó explicando el reparto PP-PSOE del CGPJ; la última renovación de magistrados del TC, bautizada como el pacto de la “pinza de la nariz” en 2021 (la comenté aquí); o, más recientemente, la designación por el Gobierno de dos magistrados constitucionales que habían pertenecido al mismo, un Ministro de Justicia y una Directora General.
Por el camino, el Gobierno de Sánchez ha impulsado varias reformas legales de dudosa constitucionalidad. La primera de ellas impidiendo al CGPJ, mientras no se renovara, realizar nombramientos judiciales discrecionales (una reforma que tuvo que ser enmendada para permitir el nombramiento de magistrados del TC y que ha llevado al colapso de los órganos judiciales superiores al no poder proveerse las vacantes). Y ahora, si prosperan las enmiendas presentadas, se pretende, por un lado, permitir que el Gobierno pueda nombrar magistrados del TC aunque el Consejo no lo haga (téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional se renueva cada 3 años por tercios, uno de los cuales serían 2 magistrados por el Gobierno y 2 por el CGPJ). Por otro lado, se prevé un procedimiento alternativo de nombramiento de magistrados del TC por el CGPJ en el que bastaría mayoría simple en caso de bloqueo. Y, por último, se elimina el mecanismo de verificación por parte del TC de la legalidad de los nombramientos de sus propios magistrados.
Pues bien, sobre estas últimas reformas, lo primero que debe cuestionarse, también aquí, son las formas: es inconstitucional incluir enmiendas que se alejan del texto principal que se va a aprobar (STC 172/2020). No se puede “colar” una enmienda sobre la renovación del Tribunal Constitucional cuando lo que se está tramitando es una reforma del Código Penal. En cuanto al fondo, comparto que el Gobierno puede nombrar magistrados constitucionales sin esperar los nombramientos del Consejo si este se encuentra bloqueado (más dudas presenta recoger este criterio en un precepto meramente interpretativo de la Constitución, pero no me detengo en este “detalle” técnico). Y tiene sentido regular un sistema “alternativo” para casos de parálisis como el que vivimos, aunque el que propone la enmienda resulta difícilmente conciliable con el espíritu constitucional y con los dictámenes de la Comisión de Venecia que invitan a preservar las mayorías cualificadas en este tipo de nombramientos. El sorteo habría sido una mejor opción. Asimismo, resulta preocupante la supresión del control preventivo que realizaba el Tribunal Constitucional sobre los magistrados nombrados. Es cierto que el mismo no estaba en la Constitución, sino que fue añadido por la LOTC en 1979, siguiendo el ejemplo italiano, para preservar que aquellos que sean nombrados cumplan con las exigencias de reconocido prestigio y de experiencia profesional que manda la Constitución en su art. 159.2. Ahora, solo en algunos casos y con difícil recurso, tales nombramientos podrán ser controlados por el Tribunal Supremo, generándose un espacio inaceptable de inmunidad para las decisiones políticas de nombramiento.
Pero, sobre todo, lo que esta última reforma evidencia es que el Gobierno está dispuesto a ganar el “pulso” (lo cual, en cierto modo, es legítimo). El problema es que, para ello, no tiene empacho en aprobar medidas no ya solo de una constitucionalidad más que dudosa, sino que, hacia el futuro, incentivan que ya no sea necesario alcanzar consensos para nombrar magistrados constitucionales, legalizando la práctica patológica de que los bloques se repartan los cargos. Así, cada magistrado podrá ser elegido con el voto exclusivo de “su” facción. Además, lo más preocupante es, como he señalado, la indisimulada voluntad por controlar políticamente al Tribunal Constitucional a través de la colocación de afines. Si, más allá de los reparos constitucionales, el Gobierno hubiera mostrado una “voluntad de Constitución” proponiendo a juristas solventes de reconocido prestigio, seguramente las críticas a su actuación serían mucho más leves. Pero no, todo esto forma parte de una estrategia (en la que colaboran PP-PSOE) por colonizar nuestro Tribunal de Garantías. Como nos advirtió el profesor Cruz Villalón, estamos ante un “riesgo cierto” de que el Constitucional caiga en la “irrelevancia”, perdiendo su auctoritas ante la comunidad jurídica y la propia sociedad. En realidad, añado yo, lo que vamos a terminar teniendo es una tercera Cámara, que aportará un cierto barniz jurídico a las decisiones. Esperemos que el Consejo reaccione a tiempo y sea capaz de consensuar unos magistrados idóneos para intentar revertir esta tendencia.
En cualquier caso, la situación aquí descrita no creo que pueda ser calificada de deriva “autoritaria” (Feijóo dixit) –conviene no exagerar para no banalizar–, pero sí que resulta francamente preocupante. Sin una mínima lealtad constitucional por parte de los principales partidos el deterioro llevará al colapso de nuestra democracia y nada bueno puede salir de ello. Tengámoslo claro.
Es profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Murcia.
