Outsourcing: entre la guerra, la codicia y la regulación

Entre el abuso del outsourcing en que incurren algunas empresas y la iniciativa del presidente López Obrador, que busca criminalizar esta práctica, existe una tercera alternativa: regularla con justicia.
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En México, cerca de 4.6 millones de trabajadores están subcontratados o “contratados por outsourcing”: bajo este esquema, la empresa que utiliza los servicios del personal (contratante) no los contrata directamente, sino que acude a una empresa externa (contratista), que le brinda el trabajo necesario. La discusión sobre este esquema laboral ha abierto uno de los principales frentes de disputa entre el gobierno de López Obrador y el sector empresarial en el país.

Como veremos, el futuro del outsourcing en México se encuentra ante tres posibles alternativas. Por un lado, está la iniciativa del presidente López Obrador para prohibir el outsourcing y su amenaza de utilizar medidas autoritarias para hacer cumplir la legislación que propone. Por otro lado, están algunas empresas que abusan de esta figura –e intentan preservar ese abuso– en perjuicio de los trabajadores, las finanzas públicas y sus competidores que sí respetan los derechos laborales. Entre la guerra y la codicia existe una tercera alternativa, que podría lograrse a través del diálogo entre trabajadores, empresarios y gobernantes: regular el outsourcing con justicia.

El abuso y la codicia

Aunque el outsourcing puede ser una herramienta virtuosa tanto para empresarios como para trabajadores, también se ha utilizado para el abuso en nuestro país, en violación a la legislación vigente.

La misma iniciativa de López Obrador explica las formas en que esto ha sucedido: i) algunos empresarios evitan pagar a los trabajadores su parte en el reparto de utilidades, contratándolos a través de una empresa que no cuenta con ganancias; ii) otros la utilizan para tener empleados de segunda categoría, que no tienen los mismos beneficios que los empleados internos, aunque cumplan con el mismo trabajo.

((Recordemos que el artículo 86 de la Ley Federal del Trabajo obliga a los patrones a pagar por igual a los trabajadores que desempeñen un puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales.
))

Además, iii) la subcontratación ilegal facilita que se registre a los trabajadores con un salario menor al que realmente perciben, lo cual impide el cálculo de una jubilación justa, y iv) vulnera el derecho a la vivienda, al disminuir la capacidad de los trabajadores para adquirir créditos ante el Infonavit, entre otros derechos sociales.

Adicionalmente, el outsourcing ilícito v) abarata el despido de trabajadores, ya que las cuotas de liquidación se ven afectadas cuando se disminuyen las prestaciones que las empresas le reconocen formalmente a los trabajadores. Esto último da lugar a despidos masivos ante situaciones como la pandemia de covid-19, pues los despidos que son reconocidos formalmente se dan bajo prestaciones inferiores a las que realmente perciben los trabajadores, mientras que otros despidos no son reconocidos formalmente, lo cual permite que las empresas “ahorren” los costos de liquidación, ya que solo dejan de contratar a la empresa de outsourcing. En diciembre de 2019, por ejemplo, hubo 64,000 empleados despedidos por outsourcing ilegal.

((Elías Micha (2020), “Datos sobre la subcontratación y el outsourcing ilegal”, en El Economista.
))

En el peor de los casos, v) la subcontratación abusiva permite tratar a los trabajadores como una mercancía –y no como personas con derechos laborales– que es suministrada como un simple recurso a las empresas, a pesar de que el artículo 3° de la Ley Federal del Trabajo establece que éste “no es artículo de comercio”.

Además, a través del outsourcing empleado al margen del marco legal, se evaden distintas obligaciones fiscales de las empresas contratantes, entre ellas, el pago del impuesto sobre la renta y el impuesto sobre el valor agregado. Esto implica que el gobierno recauda menos impuestos, lo cual afecta al erario y a la sociedad en general, que se ve privada de los bienes y servicios públicos que debería tener.

Todos estos males no provienen del outsourcing en sí mismo, sino de su utilización ilegal o fraudulenta. Existe un amplio abuso de la subcontratación, pero cuando esta figura se utiliza en apego al marco legal que existe en la actualidad, no se daña a los trabajadores, al fisco ni a la sociedad.

Sin embargo, ante los males expuestos, la iniciativa del presidente busca no solo prohibir sino criminalizar la subcontratación, y permitir únicamente que existan “empresas de colocación” cuyos permisos para operar serán otorgados discrecionalmente por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Para salvar un dedo, propone cortar el pie completo.

La reforma sí implica una prohibición

Según argumentan José Pablo Hernández y David Kaplan en su artículo “Prohibir” el outsourcing,

La forma en que la iniciativa propone regular este fenómeno es prohibir la subcontratación de personal, que a primera vista parecería una medida extrema. No obstante, hay una excepción importante. La iniciativa de reforma también dice que la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social o actividad económica de la empresa beneficiaria no se considerará subcontratación de personal, siempre y cuando se cumpla con otros requisitos regulatorios.

Así, según estos autores, la propuesta presidencial no prohíbe la subcontratación, ya que se seguirá permitiendo que las empresas utilicen la figura en los casos benéficos: cuando se trata de servicios que no forman parte de la actividad económica o el objeto social de las empresas.

Sin embargo, si se analiza con mayor detenimiento, la propuesta sí prohíbe la subcontratación, ya que establece que las empresas intermediarias en ningún caso se considerarán patronas de los trabajadores que “suministren” a las empresas contratantes.

((La iniciativa establece: “Artículo 12.- Intermediario es la persona física o moral que interviene en la contratación de personal para que preste servicios a un patrón. Estos servicios de intermediación pueden incluir reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación, entre otros. En ningún caso el intermediario se considerará patrón, ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios”.
))

Así, la “subcontratación” o outsourcing desaparece: solo podrán existir empresas intermediarias que coloquen mano de obra que no trabaja para ellas en empresas que busquen esa fuerza laboral. 

Esto tiene graves implicaciones. Los 4.6 millones de trabajadores por outsourcing que existen en la actualidad tendrían que ser despedidos, ya que las empresas intermediarias –ya no de outsourcing– “en ningún caso” podrán ser patronas, según la iniciativa del presidente.

((No habría una sustitución patronal, ya que esto solo sucede en los casos en los que i) los bienes de explotación de una empresa son transferidos o ii) la empresa cambia de accionistas.
))

Esto quiere decir que los trabajadores por outsourcing serían dados de baja través de un despido justificado –pues la causa del despido sería la ley– y no tendrían derecho a liquidación, a pesar de que no tengan la culpa de perder sus trabajos.

Estos millones de trabajadores despedidos podrían ser recontratados por las empresas que se beneficiaban del outsourcing, pero no se propone norma alguna que las obligue a ello. Además, tanto las empresas como los trabajadores perderían los beneficios que obtenían del outsourcing, como la posibilidad de que los empleados eventuales tuvieran una plaza estable: ahora dependerán de conseguir un nuevo empleo en cada temporada.

El control político de las intermediarias

Algunos de los mecanismos que busca crear la iniciativa presidencial son positivos, como la obligación de las empresas intermediarias a registrarse y obtener una autorización del gobierno, la generación de bases de datos y mayores facultades para que las autoridades obtengan información sobre el outsourcing.

Sin embargo, se establece que el registro de las empresas intermediarias deberá ser otorgado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STyPS), que depende directamente del presidente de la República. Determinar quién pueda dedicarse o no a este negocio dependerá de la buena voluntad del presidente en turno y, en última instancia, del titular de la STyPS, quienes podrían utilizar esa facultad para beneficiar a sus allegados y perjudicar a sus rivales.

Consideramos que la facultad de las autoridades para otorgar el permiso correspondiente debe ser reglada, no discrecional. Es decir, se debe eliminar todo parámetro subjetivo que permita a las autoridades laborales negar u otorgar las licencias correspondientes, para así eliminar la burocratización de los procesos y evitar desacelerar el crecimiento económico y la creación de empleos que se daría con el otorgamiento arbitrario de los permisos. Además, se debería asegurar que las empresas que llevan a cabo prácticas de outsourcing dentro del marco legal continúen desarrollando sus capacidades y produzcan más riqueza a través de mayores empleos bien pagados.

Pero independientemente de este gran problema con la iniciativa, existe otro más preocupante: la propuesta de tratar la subcontratación como crimen organizado.

La amenaza de guerra: tratar el outsourcing como crimen organizado

El presidente propone tipificar a la subcontratación en el Código Fiscal de la Federación como una de las formas de cometer el delito de defraudación fiscal y sus equiparables. Esto permitiría que la subcontratación que se realiza actualmente en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo sea perseguida, en ciertos casos, bajo la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.

((Esto, ya que el artículo 2, fracción VIII Bis de dicha Ley dispone que podrá ser aplicada al delito de defraudación fiscal.
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El problema con esta propuesta no es que se sancione y persiga penalmente a quienes defrauden al gobierno y a los trabajadores. De hecho, esto ya puede hacerse en la actualidad, ya que la subcontratación al margen del marco legal actual podría constituir el delito previsto en el artículo 108, inciso “g” del Código Fiscal de la Federación, consistente en utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.

El problema consiste en que la propuesta permitiría ampliar el alcance del estado de excepción de facto que se ha establecido en México a partir del inicio de la llamada “guerra” contra las drogas y el crimen organizado. Esta guerra ha sido utilizada por el Estado mexicano para justificar la introducción de distintas medidas autoritarias en nuestro sistema jurídico, que van desde la militarización de la seguridad pública, hasta el establecimiento de un trato diferenciado para las personas que son acusadas como criminales organizados.

((Antonio Barreto y Alejandro Madrazo, “Los costos constitucionales de la guerra contra las drogas: dos estudios de caso de las transformaciones de las comunidades políticas de las Américas”, Isonomía, No. 43 (2015), 151-193.
))

Bajo este estado de excepción, el gobierno ha promovido la aplicación de la prisión preventiva oficiosa (PPO), primero al narcotráfico y ahora, según propone, al outsourcing ilícito. La PPO consiste en el encarcelamiento anticipado de cualquier persona por la simple vinculación a un proceso penal, sin que ésta haya sido encontrada culpable, lo cual viola la presunción de inocencia y otros derechos humanos. Según Eugenio Zaffaroni, estas medidas de “populismo penal” conllevan que las personas sean consideradas como entes peligrosos o dañinos, a los cuales “se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal”, y no como personas con autonomía ética.

((Eugenio Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal (Ciudad de México: Ediciones Coyoacán, 2016), 20.
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La PPO, aplicada a la subcontratación ilícita o a cualquier otro delito, además de ser una medida profundamente autoritaria que permite perseguir a las personas en un estado de excepción, sin los derechos y garantías judiciales, es una medida ineficaz. Según México Evalúa, entre 2017 y 2018, el número de personas en PPO en el país aumentó 34%, mientras que el número de víctimas aumentó 5%. Por ello, la organización concluye que “no existe evidencia para sostener que aumentar el número de personas encarceladas por prisión preventiva oficiosa tendrá un efecto en disminuir el número de víctimas en el país”.

((Montserrat López y Carlos De la Rosa, (2018), “Prisión preventiva oficiosa: ¿más cárcel, menos víctimas?”.
))

Hacia una regulación justa

El miércoles 9 de diciembre, el gobierno del presidente López Obrador, algunas cámaras empresariales y sindicatos, firmaron un acuerdo en el que se comprometen a implementar un proceso para empezar a regularizar el outsourcing y adecuarlo con la iniciativa de López Obrador, además de aplazar la aprobación de la reforma. Sin embargo, este acuerdo no tiene validez jurídica alguna, por lo que la disminución de la subcontratación ilícita dependerá de la voluntad de los empresarios. Otros grupos se opusieron al acuerdo y a la reforma, entre otras razones, porque piensan que llevará a la pérdida de empleos formales y reducirá la competitividad de las empresas, aunque están de acuerdo con que el outsourcing ilícito se regule y persiga.

El futuro del outsourcing en México es incierto. Una nueva regulación de la subcontratación podría servir para limitar el uso abusivo e ilegal de esta figura, protegiendo a los trabajadores y permitiendo que tanto ellos como las empresas se beneficien de esta forma de trabajo.

Sin embargo, la propuesta de López Obrador de eliminar el outsourcing obligaría a las empresas a despedir a 4.6 millones trabajadores y eliminaría todos los posibles beneficios de este esquema laboral para el crecimiento económico y la generación de empleos formales. Además, ninguno de los involucrados debería proponer ni respaldar que el gobierno utilice medidas de guerra, como las que se han utilizado contra el narcotráfico, en contra del outsourcing. Estas medidas, como la prisión preventiva oficiosa, además de autoritarias, son ineficaces para reducir la incidencia delictiva. Por ello, no existen razones para expandir su uso.

En el mejor de los casos, esta parte de la propuesta es solo una amenaza del presidente para presionar a los empresarios a aceptar una regulación más moderada. Aun así, en un régimen democrático ningún gobernante debería amenazar a sus ciudadanos con hacerles la guerra. La regulación del outsourcing debe ser el producto de una deliberación libre y profunda, y no del uso arbitrario del poder para lograr el sometimiento de un grupo a un proyecto político.

Desde Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad (MCCI), en el estudio “El outsourcing ilegal en México: propuestas para combatirlo”, propusimos la creación de una comisión intersecretarial conformada por la STyPS, el Servicio de Administración Tributaria (SAT), el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores (INFONAVIT) y la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR), que se acompañe de los sectores sindical y patronal, así como a organizaciones de la sociedad civil y expertos en la materia.

((Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad, “El oustourcing ilegal en México: propuestas para combatirlo” (2019), pp.138-143.
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Esta comisión intersecretarial permitiría coordinar a las autoridades para que puedan detectar y fiscalizar a las empresas que utilicen outsourcing ilícito. Esto se fortalecería si las autoridades interconectan sus sistemas informáticos, lo cual les permitiría cruzar información sobre el outsourcing y todas sus implicaciones en materia fiscal y de seguridad social. La comisión estaría encargada, además, de generar disposiciones obligatorias para la inspección y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen de subcontratación, así como de sancionar su incumplimiento. Pensamos que esta propuesta podría ayudar al gobierno en su interés por combatir el outsourcing ilícito y disminuir los abusos laborales.