-scaled.jpg)
El Derecho debería ser lo contrario a algo líquido. Una de sus finalidades capitales es, precisamente, garantizar la seguridad jurídica a los ciudadanos. Racionalizar el proceso de toma de decisiones para dar forma al poder político, limitándolo. Las normas impersonales, aprobadas siguiendo el procedimiento establecido, nos han de dar seguridad y certeza al tiempo que nos liberan del capricho de los gobernantes. “An empire of laws, and not of men”, que describiera John Adams.
Sin embargo, la gestión política de esta pandemia en nuestro país nos está dejando una imagen del Derecho muy líquida. Una misma norma se interpreta de una forma y la contraria. En algunos casos han sido los propios tribunales los que han contribuido a este caos. Aunque, sea reconocido en su descargo, han tenido que jugar con una legislación obsoleta, lo que no les ha facilitado su labor. Tiempo ha habido para haberla aggiornato, pero esa es otra cuestión. Quizá los académicos tampoco hayamos ayudado lo suficiente. Pero lo más grave es que la imagen final ha sido que la política ha podido malear el Derecho según sus intereses. Como se vio en Madrid, declarar el estado de alarma no era una cuestión sobre la vía formalmente adecuada para, con las mayores garantías, adoptar las medidas necesarias. Se trataba de un juego de trileros políticos que usaban el Derecho como sus cartas para colársela al otro jugador.
La declaración y prórroga del nuevo estado de alarma me deja una sensación similar. En un primer momento celebré que el Gobierno hubiera recurrido con carácter general al estado de alarma, convencido de que se lograría dar así una mayor seguridad. Incluso consideré que podía ser positiva la dosis de flexibilidad que preveía, delegando en los presidentes autonómicos. Sin embargo, unos días después, viendo el uso que se ha terminado haciendo y el planteamiento de su prórroga, tengo que revisar aquella primera impresión. Y no para bien. El nuevo estado de alarma no es que sea flexible, sino puramente líquido, y los términos de su prórroga han supuesto un auténtico harakiri parlamentario.
Mantengo la convicción jurídica de que el estado de alarma es el cauce constitucionalmente adecuado para afrontar una pandemia como la que estamos viviendo, en la que es necesario de forma excepcional restringir generalizadamente los derechos de la ciudadanía. Me niego a reconocer esta situación como una “nueva normalidad”. Estamos ante una anormalidad prolongada pero, por mucho que se prolongue, no deja de ser una situación excepcional que altera, también, la normalidad constitucional. Por ello, la respuesta jurídica no creo que pase por reconocer poderes exorbitantes a la administración sanitaria ordinaria, aunque justificados para controlar riesgos, como se ha postulado en algunos ámbitos políticos y académicos. En mi opinión, la respuesta debe encauzarse de acuerdo con el Derecho constitucional de excepción previsto en el art. 116 CE y desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Eso sí, el Derecho de excepción no puede dejar de ser eso, excepción. Su “normalización” es inaceptable, por mucho que se alargara la situación excepcional, esta dichosa pandemia que justifica acudir al mismo. De ahí que, en un contexto como el que vivimos, el recurso al estado de alarma exigiría hacerlo reforzando sus garantías y estableciendo unos contrapesos eficaces al poder gubernamental. Precisamente lo que no se ha hecho.
Por un lado, se ha vaciado una primera garantía normativa que supone que sean el Gobierno en el propio decreto o el Parlamento en el acuerdo de prórroga los que fijen su alcance de acuerdo con la Ley orgánica. Es a estos actos, y no a otros, a los que el Tribunal Constitucional ha reconocido valor de ley y, por ende, a los que corresponde fijar con claridad las restricciones. Es una decisión que no puede delegarse. Cuestión distinta es que el decreto pueda prever que su aplicación hubiera dependido de factores sanitarios que, contemplados en la propia norma, llevarían a que determinados territorios tuvieran unas restricciones u otras. Eso tendría sentido. Pero lo que ahora regula el decreto de alarma no es más que una mera habilitación marco para que los presidentes autonómicos, de acuerdo con criterios que nos son desconocidos, impongan a su albur las correspondientes restricciones. Y, para colmo, sin procedimiento claro. Algo inaceptable constitucionalmente.
Por otro lado, tampoco resulta legítimo desde la perspectiva constitucional la prórroga de seis meses que se ha acordado con unos débiles controles parlamentarios. Es cierto que la prórroga acordada no viola ninguna concreta regla constitucional, ya que la Constitución no fija un plazo máximo para la prórroga ni se imponen unos controles parlamentarios específicos más allá de que el Gobierno vaya informando al Congreso. Pero la cuestión exige ir más al fondo.
Nuestra Constitución optó por una forma de gobierno parlamentaria, si bien es cierto que reforzando notablemente la posición del Gobierno, y en particular de su presidente. Y, en todo sistema parlamentario, la clave de bóveda es la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento. No solo una responsabilidad extrema, que el Parlamento pueda quitarle la confianza y censurar a un Gobierno; sino que el Gobierno debe rendir cuentas de manera continua. Es en ese debate, cuando dialoga gobierno-parlamento, con sus mayorías y minorías políticas, donde la democracia se realiza.
Esta dación de cuentas nunca puede ser concebida como una carga, como un “esfuerzo increíble” (Fernando Simón, dixit), ya que, reitero, es la clave que sostiene el edificio democrático. Se equivocan quienes identifican democracia con el desnudo ejercicio del voto; quienes creen que una homilía televisiva es una forma de rendir cuentas a la ciudadanía. La democracia exige un diálogo continuo de la ciudadanía y de sus representantes, abierto a entender y a entenderse, reconociendo al adversario. Lean al profesor M. Rosenfeld en esta revista (aquí).
Y, hoy por hoy, no hemos descubierto una sede mejor para su realización que la parlamentaria. Lo que habrá que exigirle es calidad y altura a ese debate. Que no se convierta en un gallinero. Pero es en el Parlamento donde hay que debatir qué criterios justifican las restricciones, si son necesarias unas medidas u otras, o si hay otras vías menos gravosas; cuáles son las políticas de diversa índole que pueden ayudarnos a salvar esta crisis (sanitarias, laborales…). Es en el Parlamento donde deberían comparecer expertos para ilustrar sobre lo que sabemos y desconocemos.
En fin, es el Parlamento donde debería hacerse política. Sin embargo, lo que llevamos viendo es mucho teatro parlamentario y unos gobiernos que toman las decisiones escudados en un saber experto sin rostros. Pues bien, que una mayoría del Congreso haya aprobado una prórroga de 6 meses del estado de alarma, con una revisión a los cuatro y comparecencias informativas esporádicas del Presidente, supone una abdicación del ejercicio de su primera misión como órgano de control del Gobierno y centro de referencia de la política. Como he adelantado, un auténtico harakiri parlamentario.
Por último, el nuevo estado de alarma mantiene, como no podría ser de otro modo, el control judicial, pero también aquí hay truco. Fiarse al Tribunal Constitucional, a la vista de las circunstancias, es fiar a muy largo. Quedaría el control judicial ex post de los actos de aplicación y de las decisiones de las autoridades delegadas, aunque sobre estas últimas tampoco está muy claro a qué órgano jurisdiccional le corresponderá resolverlos.
Termino. Son tiempos complejos y, ciertamente, en este mundo globalizado se observan nubarrones que pueden empañar nuestras democracias. Pero no caigamos en excesos que nos puedan llevar a una trágica profecía autocumplida. No estamos ante una “dictadura constitucional” y, si observamos nuestro entorno europeo, las respuestas que se están dando van en líneas parecidas. La lección que nuestra clase política no debería olvidar es que la polarización podrá generar algún rédito electoral con el que mantenerse precariamente en el poder, pero irá minando las bases de nuestra democracia, que exige demostrar que somos capaces de construir juntos, no los unos contra los otros. Y que el respeto a las instituciones y al Derecho es mucho más que una fórmula vacía.
No hace falta que los populistas ganen las elecciones, si logran marcar el discurso político y degradar el funcionamiento institucional, comido por esta carcoma, la democracia irá degenerando. Las consecuencias económicas y sociales de esta crisis en buena medida las pagarán las generaciones futuras. Espero que en esa cuenta no les dejemos también un apunte democrático. Como les digo a mis alumnos, parafraseando la célebre escena de Cabaret, “tomorrow belongs to you”.
Es profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Murcia.
