En MĆ©xico, cerca de 4.6 millones de trabajadores estĆ”n subcontratados o ācontratados por outsourcingā: bajo este esquema, la empresa que utiliza los servicios del personal (contratante) no los contrata directamente, sino que acude a una empresa externa (contratista), que le brinda el trabajo necesario. La discusiĆ³n sobre este esquema laboral ha abierto uno de los principales frentes de disputa entre el gobierno de LĆ³pez Obrador y el sector empresarial en el paĆs.
Como veremos, el futuro del outsourcing en MĆ©xico se encuentra ante tres posibles alternativas. Por un lado, estĆ” la iniciativa del presidente LĆ³pez Obrador para prohibir el outsourcing y su amenaza de utilizar medidas autoritarias para hacer cumplir la legislaciĆ³n que propone. Por otro lado, estĆ”n algunas empresas que abusan de esta figura āe intentan preservar ese abusoā en perjuicio de los trabajadores, las finanzas pĆŗblicas y sus competidores que sĆ respetan los derechos laborales. Entre la guerra y la codicia existe una tercera alternativa, que podrĆa lograrse a travĆ©s del diĆ”logo entre trabajadores, empresarios y gobernantes: regular el outsourcing con justicia.
El abuso y la codicia
Aunque el outsourcing puede ser una herramienta virtuosa tanto para empresarios como para trabajadores, tambiĆ©n se ha utilizado para el abuso en nuestro paĆs, en violaciĆ³n a la legislaciĆ³n vigente.
La misma iniciativa de LĆ³pez Obrador explica las formas en que esto ha sucedido: i) algunos empresarios evitan pagar a los trabajadores su parte en el reparto de utilidades, contratĆ”ndolos a travĆ©s de una empresa que no cuenta con ganancias; ii) otros la utilizan para tener empleados de segunda categorĆa, que no tienen los mismos beneficios que los empleados internos, aunque cumplan con el mismo trabajo.
((Recordemos que el artĆculo 86 de la Ley Federal del Trabajo obliga a los patrones a pagar por igual a los trabajadores que desempeƱen un puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambiĆ©n iguales.
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AdemĆ”s, iii) la subcontrataciĆ³n ilegal facilita que se registre a los trabajadores con un salario menor al que realmente perciben, lo cual impide el cĆ”lculo de una jubilaciĆ³n justa, y iv) vulnera el derecho a la vivienda, al disminuir la capacidad de los trabajadores para adquirir crĆ©ditos ante el Infonavit, entre otros derechos sociales.
Adicionalmente, el outsourcing ilĆcito v) abarata el despido de trabajadores, ya que las cuotas de liquidaciĆ³n se ven afectadas cuando se disminuyen las prestaciones que las empresas le reconocen formalmente a los trabajadores. Esto Ćŗltimo da lugar a despidos masivos ante situaciones como la pandemia de covid-19, pues los despidos que son reconocidos formalmente se dan bajo prestaciones inferiores a las que realmente perciben los trabajadores, mientras que otros despidos no son reconocidos formalmente, lo cual permite que las empresas āahorrenā los costos de liquidaciĆ³n, ya que solo dejan de contratar a la empresa de outsourcing. En diciembre de 2019, por ejemplo, hubo 64,000 empleados despedidos por outsourcing ilegal.
((ElĆas Micha (2020), āDatos sobre la subcontrataciĆ³n y el outsourcing ilegalā, en El Economista.
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En el peor de los casos, v) la subcontrataciĆ³n abusiva permite tratar a los trabajadores como una mercancĆa āy no como personas con derechos laboralesā que es suministrada como un simple recurso a las empresas, a pesar de que el artĆculo 3Ā° de la Ley Federal del Trabajo establece que Ć©ste āno es artĆculo de comercioā.
AdemĆ”s, a travĆ©s del outsourcing empleado al margen del marco legal, se evaden distintas obligaciones fiscales de las empresas contratantes, entre ellas, el pago del impuesto sobre la renta y el impuesto sobre el valor agregado. Esto implica que el gobierno recauda menos impuestos, lo cual afecta al erario y a la sociedad en general, que se ve privada de los bienes y servicios pĆŗblicos que deberĆa tener.
Todos estos males no provienen del outsourcing en sĆ mismo, sino de su utilizaciĆ³n ilegal o fraudulenta. Existe un amplio abuso de la subcontrataciĆ³n, pero cuando esta figura se utiliza en apego al marco legal que existe en la actualidad, no se daƱa a los trabajadores, al fisco ni a la sociedad.
Sin embargo, ante los males expuestos, la iniciativa del presidente busca no solo prohibir sino criminalizar la subcontrataciĆ³n, y permitir Ćŗnicamente que existan āempresas de colocaciĆ³nā cuyos permisos para operar serĆ”n otorgados discrecionalmente por la SecretarĆa del Trabajo y PrevisiĆ³n Social. Para salvar un dedo, propone cortar el pie completo.
La reforma sĆ implica una prohibiciĆ³n
SegĆŗn argumentan JosĆ© Pablo HernĆ”ndez y David Kaplan en su artĆculo āProhibirā el outsourcing,
La forma en que la iniciativa propone regular este fenĆ³meno es prohibir la subcontrataciĆ³n de personal, que a primera vista parecerĆa una medida extrema. No obstante, hay una excepciĆ³n importante. La iniciativa de reforma tambiĆ©n dice que la prestaciĆ³n de servicios especializados o la ejecuciĆ³n de obras especializadas que no forman parte del objeto social o actividad econĆ³mica de la empresa beneficiaria no se considerarĆ” subcontrataciĆ³n de personal, siempre y cuando se cumpla con otros requisitos regulatorios.
AsĆ, segĆŗn estos autores, la propuesta presidencial no prohĆbe la subcontrataciĆ³n, ya que se seguirĆ” permitiendo que las empresas utilicen la figura en los casos benĆ©ficos: cuando se trata de servicios que no forman parte de la actividad econĆ³mica o el objeto social de las empresas.
Sin embargo, si se analiza con mayor detenimiento, la propuesta sĆ prohĆbe la subcontrataciĆ³n, ya que establece que las empresas intermediarias en ningĆŗn caso se considerarĆ”n patronas de los trabajadores que āsuministrenā a las empresas contratantes.
((La iniciativa establece: āArtiĢculo 12.- Intermediario es la persona fiĢsica o moral que interviene en la contratacioĢn de personal para que preste servicios a un patroĢn. Estos servicios de intermediacioĢn pueden incluir reclutamiento, seleccioĢn, entrenamiento, capacitacioĢn, entre otros. En ninguĢn caso el intermediario se consideraraĢ patroĢn, ya que este caraĢcter lo tiene quien se beneficia de los serviciosā.
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AsĆ, la āsubcontrataciĆ³nā o outsourcing desaparece: solo podrĆ”n existir empresas intermediarias que coloquen mano de obra que no trabaja para ellas en empresas que busquen esa fuerza laboral.
Esto tiene graves implicaciones. Los 4.6 millones de trabajadores por outsourcing que existen en la actualidad tendrĆan que ser despedidos, ya que las empresas intermediarias āya no de outsourcingā āen ningĆŗn casoā podrĆ”n ser patronas, segĆŗn la iniciativa del presidente.
((No habrĆa una sustituciĆ³n patronal, ya que esto solo sucede en los casos en los que i) los bienes de explotaciĆ³n de una empresa son transferidos o ii) la empresa cambia de accionistas.
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Esto quiere decir que los trabajadores por outsourcing serĆan dados de baja travĆ©s de un despido justificado āpues la causa del despido serĆa la leyā y no tendrĆan derecho a liquidaciĆ³n, a pesar de que no tengan la culpa de perder sus trabajos.
Estos millones de trabajadores despedidos podrĆan ser recontratados por las empresas que se beneficiaban del outsourcing, pero no se propone norma alguna que las obligue a ello. AdemĆ”s, tanto las empresas como los trabajadores perderĆan los beneficios que obtenĆan del outsourcing, como la posibilidad de que los empleados eventuales tuvieran una plaza estable: ahora dependerĆ”n de conseguir un nuevo empleo en cada temporada.
El control polĆtico de las intermediarias
Algunos de los mecanismos que busca crear la iniciativa presidencial son positivos, como la obligaciĆ³n de las empresas intermediarias a registrarse y obtener una autorizaciĆ³n del gobierno, la generaciĆ³n de bases de datos y mayores facultades para que las autoridades obtengan informaciĆ³n sobre el outsourcing.
Sin embargo, se establece que el registro de las empresas intermediarias deberĆ” ser otorgado por la SecretarĆa del Trabajo y PrevisiĆ³n Social (STyPS), que depende directamente del presidente de la RepĆŗblica. Determinar quiĆ©n pueda dedicarse o no a este negocio dependerĆ” de la buena voluntad del presidente en turno y, en Ćŗltima instancia, del titular de la STyPS, quienes podrĆan utilizar esa facultad para beneficiar a sus allegados y perjudicar a sus rivales.
Consideramos que la facultad de las autoridades para otorgar el permiso correspondiente debe ser reglada, no discrecional. Es decir, se debe eliminar todo parĆ”metro subjetivo que permita a las autoridades laborales negar u otorgar las licencias correspondientes, para asĆ eliminar la burocratizaciĆ³n de los procesos y evitar desacelerar el crecimiento econĆ³mico y la creaciĆ³n de empleos que se darĆa con el otorgamiento arbitrario de los permisos. AdemĆ”s, se deberĆa asegurar que las empresas que llevan a cabo prĆ”cticas de outsourcing dentro del marco legal continĆŗen desarrollando sus capacidades y produzcan mĆ”s riqueza a travĆ©s de mayores empleos bien pagados.
Pero independientemente de este gran problema con la iniciativa, existe otro mĆ”s preocupante: la propuesta de tratar la subcontrataciĆ³n como crimen organizado.
La amenaza de guerra: tratar el outsourcing como crimen organizado
El presidente propone tipificar a la subcontrataciĆ³n en el CĆ³digo Fiscal de la FederaciĆ³n como una de las formas de cometer el delito de defraudaciĆ³n fiscal y sus equiparables. Esto permitirĆa que la subcontrataciĆ³n que se realiza actualmente en tĆ©rminos del artĆculo 15-A de la Ley Federal del Trabajo sea perseguida, en ciertos casos, bajo la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
((Esto, ya que el artĆculo 2, fracciĆ³n VIII Bis de dicha Ley dispone que podrĆ” ser aplicada al delito de defraudaciĆ³n fiscal.
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El problema con esta propuesta no es que se sancione y persiga penalmente a quienes defrauden al gobierno y a los trabajadores. De hecho, esto ya puede hacerse en la actualidad, ya que la subcontrataciĆ³n al margen del marco legal actual podrĆa constituir el delito previsto en el artĆculo 108, inciso āgā del CĆ³digo Fiscal de la FederaciĆ³n, consistente en utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.
El problema consiste en que la propuesta permitirĆa ampliar el alcance del estado de excepciĆ³n de facto que se ha establecido en MĆ©xico a partir del inicio de la llamada āguerraā contra las drogas y el crimen organizado. Esta guerra ha sido utilizada por el Estado mexicano para justificar la introducciĆ³n de distintas medidas autoritarias en nuestro sistema jurĆdico, que van desde la militarizaciĆ³n de la seguridad pĆŗblica, hasta el establecimiento de un trato diferenciado para las personas que son acusadas como criminales organizados.
((Antonio Barreto y Alejandro Madrazo, āLos costos constitucionales de la guerra contra las drogas: dos estudios de caso de las transformaciones de las comunidades polĆticas de las AmĆ©ricasā, IsonomĆa, No. 43 (2015), 151-193.
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Bajo este estado de excepciĆ³n, el gobierno ha promovido la aplicaciĆ³n de la prisiĆ³n preventiva oficiosa (PPO), primero al narcotrĆ”fico y ahora, segĆŗn propone, al outsourcing ilĆcito. La PPO consiste en el encarcelamiento anticipado de cualquier persona por la simple vinculaciĆ³n a un proceso penal, sin que Ć©sta haya sido encontrada culpable, lo cual viola la presunciĆ³n de inocencia y otros derechos humanos. SegĆŗn Eugenio Zaffaroni, estas medidas de āpopulismo penalā conllevan que las personas sean consideradas como entes peligrosos o daƱinos, a los cuales āse les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los lĆmites del derecho penal liberalā, y no como personas con autonomĆa Ć©tica.
((Eugenio Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal (Ciudad de MƩxico: Ediciones CoyoacƔn, 2016), 20.
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La PPO, aplicada a la subcontrataciĆ³n ilĆcita o a cualquier otro delito, ademĆ”s de ser una medida profundamente autoritaria que permite perseguir a las personas en un estado de excepciĆ³n, sin los derechos y garantĆas judiciales, es una medida ineficaz. SegĆŗn MĆ©xico EvalĆŗa, entre 2017 y 2018, el nĆŗmero de personas en PPO en el paĆs aumentĆ³ 34%, mientras que el nĆŗmero de vĆctimas aumentĆ³ 5%. Por ello, la organizaciĆ³n concluye que āno existe evidencia para sostener que aumentar el nĆŗmero de personas encarceladas por prisiĆ³n preventiva oficiosa tendrĆ” un efecto en disminuir el nĆŗmero de vĆctimas en el paĆsā.
((Montserrat LĆ³pez y Carlos De la Rosa, (2018), āPrisiĆ³n preventiva oficiosa: ĀæmĆ”s cĆ”rcel, menos vĆctimas?ā.
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Hacia una regulaciĆ³n justa
El miĆ©rcoles 9 de diciembre, el gobierno del presidente LĆ³pez Obrador, algunas cĆ”maras empresariales y sindicatos, firmaron un acuerdo en el que se comprometen a implementar un proceso para empezar a regularizar el outsourcing y adecuarlo con la iniciativa de LĆ³pez Obrador, ademĆ”s de aplazar la aprobaciĆ³n de la reforma. Sin embargo, este acuerdo no tiene validez jurĆdica alguna, por lo que la disminuciĆ³n de la subcontrataciĆ³n ilĆcita dependerĆ” de la voluntad de los empresarios. Otros grupos se opusieron al acuerdo y a la reforma, entre otras razones, porque piensan que llevarĆ” a la pĆ©rdida de empleos formales y reducirĆ” la competitividad de las empresas, aunque estĆ”n de acuerdo con que el outsourcing ilĆcito se regule y persiga.
El futuro del outsourcing en MĆ©xico es incierto. Una nueva regulaciĆ³n de la subcontrataciĆ³n podrĆa servir para limitar el uso abusivo e ilegal de esta figura, protegiendo a los trabajadores y permitiendo que tanto ellos como las empresas se beneficien de esta forma de trabajo.
Sin embargo, la propuesta de LĆ³pez Obrador de eliminar el outsourcing obligarĆa a las empresas a despedir a 4.6 millones trabajadores y eliminarĆa todos los posibles beneficios de este esquema laboral para el crecimiento econĆ³mico y la generaciĆ³n de empleos formales. AdemĆ”s, ninguno de los involucrados deberĆa proponer ni respaldar que el gobierno utilice medidas de guerra, como las que se han utilizado contra el narcotrĆ”fico, en contra del outsourcing. Estas medidas, como la prisiĆ³n preventiva oficiosa, ademĆ”s de autoritarias, son ineficaces para reducir la incidencia delictiva. Por ello, no existen razones para expandir su uso.
En el mejor de los casos, esta parte de la propuesta es solo una amenaza del presidente para presionar a los empresarios a aceptar una regulaciĆ³n mĆ”s moderada. Aun asĆ, en un rĆ©gimen democrĆ”tico ningĆŗn gobernante deberĆa amenazar a sus ciudadanos con hacerles la guerra. La regulaciĆ³n del outsourcing debe ser el producto de una deliberaciĆ³n libre y profunda, y no del uso arbitrario del poder para lograr el sometimiento de un grupo a un proyecto polĆtico.
Desde Mexicanos Contra la CorrupciĆ³n y la Impunidad (MCCI), en el estudio āEl outsourcing ilegal en MĆ©xico: propuestas para combatirloā, propusimos la creaciĆ³n de una comisiĆ³n intersecretarial conformada por la STyPS, el Servicio de AdministraciĆ³n Tributaria (SAT), el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores (INFONAVIT) y la ComisiĆ³n Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR), que se acompaƱe de los sectores sindical y patronal, asĆ como a organizaciones de la sociedad civil y expertos en la materia.
((Mexicanos Contra la CorrupciĆ³n y la Impunidad, āEl oustourcing ilegal en MĆ©xico: propuestas para combatirloā (2019), pp.138-143.
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Esta comisiĆ³n intersecretarial permitirĆa coordinar a las autoridades para que puedan detectar y fiscalizar a las empresas que utilicen outsourcing ilĆcito. Esto se fortalecerĆa si las autoridades interconectan sus sistemas informĆ”ticos, lo cual les permitirĆa cruzar informaciĆ³n sobre el outsourcing y todas sus implicaciones en materia fiscal y de seguridad social. La comisiĆ³n estarĆa encargada, ademĆ”s, de generar disposiciones obligatorias para la inspecciĆ³n y vigilancia sobre el cumplimiento del rĆ©gimen de subcontrataciĆ³n, asĆ como de sancionar su incumplimiento. Pensamos que esta propuesta podrĆa ayudar al gobierno en su interĆ©s por combatir el outsourcing ilĆcito y disminuir los abusos laborales.
Consultor en Derecho AnticorrupciĆ³n y litigio estratĆ©gico.
Abogado por la Escuela Libre de Derecho, profesor de la MaestrĆa en AnticorrupciĆ³n por la Universidad Panamericana y socio de Soledad & Carrasco Abogados.
