Durante los รบltimos aรฑos, la sociedad espaรฑola ha conocido un sinfรญn de debates polรญticos en los que tanto el derecho como los derechos han jugado un papel decisivo. Recordemos la polรฉmica en torno al derecho de autodeterminaciรณn y su defensa sobre la base del astuto โderecho a decidirโ concebido por los separatistas catalanes; la controversia que acompaรฑรณ la promulgaciรณn de las leyes patrocinadas por el Ministerio de Igualdad durante el mandato de Irene Montero, incluyendo el derecho a elegir el gรฉnero con independencia del sexo biolรณgico; y, desde luego, la discusiรณn acerca de la constitucionalidad de la Ley de Amnistรญa. Sรบmese a ello la difusiรณn generalizada de lo que podrรญamos denominar la gramรกtica de los derechos, que no se conforma con ampliar el catรกlogo tradicional de derechos fundamentales a materias como el medio ambiente o la llamada โmuerte dignaโ, sino que se extiende a asuntos tan peregrinos como el derecho a que un restaurante nos entregue las sobras de nuestra comida (proyecto anunciado en su momento, si no recuerdo mal, por el Ministerio de Consumo que dirigรญa Alberto Garzรณn) o, por salir de nuestro paรญs, el โderecho al cuidadoโ en una sociedad tan poco cuidadosa todavรญa (Josu de Miguel seรฑalaba esta contradicciรณn) como la colombiana.
En las sociedades del bienestar, tan prรณdigas en malestares, habrรญa terminado asรญ por consagrarse de manera informal un derecho a tener derechos que no serรญa ajeno โtodo lo contrarioโ a la competiciรณn partidista por el voto, que tambiรฉn es naturalmente una competiciรณn por el interรฉs del pรบblico; en esa intersecciรณn se encuentran gozosamente partidos polรญticos, medios de comunicaciรณn y redes sociales. Si en su momento se hablรณ de la superaciรณn del Estado por la polรญtica para explicar la sobrecarga del Estado del Bienestar, causa mayor de su crisis fiscal, bien podemos hacerlo hoy de una superaciรณn del derecho por la polรญtica. Se estarรญa designando con ello la contaminaciรณn polรญtica y comunicativa del aparato jurรญdico vertebrador de las sociedades liberales, sometido a unas presiones que amenazan con desnaturalizar su funcionamiento y pervertir su funciรณn.
No hay mejor โni mรกs inquietanteโ muestra de ello que la tendencia a convertir el reproche moral en imputaciรณn penal, cosa que sucede con esos โdelitos de odioโ de contornos tan imprecisos como elรกsticos. Hemos leรญdo estos dรญas que la Ley de Delitos de Odio y Orden Pรบblico que el Parlamento escocรฉs aprobรณ hace ya tres aรฑos, cuya aplicaciรณn habรญa quedado en suspenso por las dudas que la norma suscitaba, estรก a punto de entrar en vigor; la ley prevรฉ la posibilidad de imputar a un ciudadano por la comisiรณn de un delito de odio, incluso si la conducta merecedora de semejante tipificaciรณn se ha materializado en la privacidad del hogar. ยกA ver quรฉ dicen los foucaultianos! Ya veremos en quรฉ queda la aplicaciรณn de esta norma; su vocaciรณn disciplinadora estรก, sin embargo, fuera de duda. Que una ley asรญ sea compatible con los principios de una sociedad liberal, reconocedores de la autonomรญa moral del individuo, es asunto distinto.
Para realizar el diagnรณstico de lo que estรก pasando con el derecho y los derechos en nuestras sociedades liberales, son de ayuda tres libros de reciente publicaciรณn en Espaรฑa. Son muy distintos, ya que sus autores provienen de diferentes especialidades acadรฉmicas, pero tambiรฉn complementarios; aunque los dos que se refieren de manera mรกs directa a nuestro tiempo parecen sostener tesis contradictorias entre sรญ. No es este el lugar para hacer un anรกlisis detallado de cada uno de ellos; baste una somera exposiciรณn de sus mรฉritos respectivos.
Los derechos en la tradiciรณn liberal
Los derechos en la tradiciรณn liberal es el tรญtulo de una conferencia pronunciada por la teรณrica liberal Judth Shklar en el aรฑo 1991, publicada luego en las revistas Colorado College Studies (en 1992) y Political Studies (en 2023); Pรกgina Indรณmita, editorial que estรก contribuyendo de forma meritoria a recuperar el pensamiento de esta destacada teรณrica polรญtica, traduce (Roberto Ramos Fontecoba) y publica. Su interรฉs radica en la distinciรณn que la pensadora de origen letรณn establece entre cuatro tipos de liberalismo segรบn cuรกles sean sus posiciones respectivas acerca del papel del derecho en una sociedad liberal. Nรณtese que la idea central que para Shklar define al liberalismo en su conjunto es que โla dignidad humana exige libertad de pensamiento y acciรณnโ. Salta a la vista que existen maneras distintas de interpretar el significado y evaluar las implicaciones de este principio; quien no se adhiera a รฉl, empero, no podrรก ser llamado liberal. Aunque bien es verdad que ni los colectivistas ni los paternalistas querrรกn ser llamados liberales: no creen que los individuos deban gozar de tales libertades.
ยฟY cuรกles son los cuatro liberalismos de Shklar? El liberalismo del desarrollo personal estรก influido por la tradiciรณn romรกntica y contempla la individualidad como el mayor bien humano; los derechos le interesan poco. Tampoco cuentan demasiado para el liberalismo de la seguridad jurรญdica, que persigue ante todo defender al individuo del Estado absolutista y arbitrario; su instrumento es el gobierno de la ley, llamada a proporcionar la seguridad necesaria para que las acciones libres de los individuos generen prosperidad y, con ella, un entorno favorable para el autodesarrollo personal. ยกNo es poco! De manera parecida, el liberalismo del miedo โvaliosa aportaciรณn conceptual de la propia Shklarโ aspira a crear una sociedad donde las personas puedan vivir sin verse sometidas a la intimidaciรณn por parte de actores pรบblicos o privados (lo que se aproxima, aunque los matices son relevantes, a la libertad como no dominaciรณn de los republicanos) y donde se intentan reducir las desigualdades para asรญ evitar una excesiva concentraciรณn del poder. Shklar aรฑade algo que muchos parecen haber olvidado: el liberalismo del miedo es tambiรฉn una โprotesta contra las pasiones en la era de la ideologรญaโ que marcaron a sangre y fuego el siglo XX. De ahรญ que esta corriente entienda los derechos, sobre todo, como restricciones de aquello que el Estado y los demรกs โincluidos los grupos en cuyo interior nos socializamos o a los que pertenecemosโ pueden obligarnos a hacer o impedir que hagamos.
Frente a esos liberalismos que conceden a los derechos โaunque no a la leyโ un papel secundario, el liberalismo de los derechos serรญa aquel que los sitรบa en el centro de la vida polรญtica. A su juicio, es caracterรญstico de los Estados Unidos: โLa filosofรญa pรบblica de Amรฉrica siempre ha contemplado la realizaciรณn de los derechos individuales como el objetivo de todas las instituciones legรญtimasโ. Su origen estarรญa en la lucha religiosa, o sea en el intento por afirmar la libertad de credo frente a cualquier unitarinismo; una lucha que habrรญa contribuido a la deslegitimaciรณn (primero) y desmantelamiento (despuรฉs) de la esclavitud. Para Shklar, la Carta de Derechos โlas primeras diez enmiendas a la Constituciรณn estadounidenseโ debe contemplarse como โuna educaciรณn polรญticaโ del ciudadano. Claro que el liberalismo de los derechos presenta mรกs de un problema; en particular, Shklar formula tres objeciones perdurables para las que no se ha encontrado una respuesta convincente. A saber: el liberalismo de los derechos conduce a la expansiรณn de los poderes del gobierno, con el peligro correspondiente para la libertad personal; antepone la primacรญa de los derechos a la protecciรณn de esa libertad y carece de principios que hagan posible resolver los inevitables conflictos entre derechos.
Leyes santimonia
Algunas de las consecuencias negativas del desarrollo de este liberalismo de los derechos centran la atenciรณn de Pablo de Lora, prolรญfico y versรกtil filรณsofo del derecho, en su รบltimo libro: Los derechos en broma (Editorial Deusto), que ha subtitulado oportunamente La moralizaciรณn de la polรญtica en las democracias liberales. Se trata de una alusiรณn a Los derechos en serio, compilaciรณn de artรญculos de Ronald Dworkin donde el filรณsofo del derecho estadounidense ataca tanto al positivismo como al utilitarismo y coloca al individuo en el centro de una idea liberal del Derecho. Recurriendo con frecuencia a ejemplos que ilustran sus tesis, empezando por los excesos retรณricos de los prรฉambulos legislativos y terminando en la formulaciรณn inconsecuente de derechos irrealizables o peregrinos, De Lora apunta alto cuando argumenta que la idea misma de la ley estarรญa hoy viรฉndose corrompida. Porque esta ya no es un texto โque articula un conjunto de normas que expresan la voluntad general, estipulan definicionalmente conceptos e imponen o eximen deberes, establecen derechos, prohibiciones o permisos con pretensiรณn de coherencia, abstracciรณn y generalidad sobre un รกmbito particular de los asuntos humanosโ; se ha convertido en algo bien distinto.
Sobre todo, a De Lora le inquieta esa โlegislaciรณn antilegalistaโ que deriva de la acciรณn de un โEstado parvularioโ dedicado a sermonear a los ciudadanos a travรฉs de la ley. Este โconstitucionalismo enfรกticoโ, en feliz expresiรณn de Francisco Laporta, no solo conduce a una โtumoraciรณn del ideal de los derechos humanosโ, sino que tambiรฉn resulta en la creaciรณn de estructuras estatales que De Lora denomina con brillantez โburocracias del consueloโ. Asรญ que los gobernantes utilizan la ley para exhibirse moralmente, ejercer la polรญtica de manera vocacionalmente infantilizada y โconcienciarโ al ciudadano en vez de persuadirlo. Nos encontrarรญamos con una perversiรณn del ideal liberal de los derechos, tradicionalmente vinculados al individualismo moral y la libertad personal. Tanto las โleyes santimoniaโ como la expansiรณn inflacionaria de los derechos apuntan hacia un Estado paternalista y perfeccionista que trata de educar al ciudadano en una forma particular de vida o, peor aรบn, quiere โeducarlo en valoresโ. ยกHorror! De ahรญ que los atributos que definen a la buena ley โgeneralidad, coherencia, sistematicidad, previsibilidad, no retroactividadโ se debiliten sin remedio en aparatos legislativos tan mediocres como el espaรฑol.
Que cada vez se formulen mรกs derechos significa tambiรฉn, como es lรณgico, que cada vez se produzcan mรกs conflictos entre ellos. Es algo que, bien mirado, refuerza a la acciรณn polรญtica: si los derechos no pueden realizarse simultรกneamente, quizรก sean los gobiernos โburocracia medianteโ los que decidan en la prรกctica quรฉ derechos van a satisfacerse y cuรกles no. Cuando esos conflictos llegan a los jueces, estos han solido aplicar el famoso juicio de ponderaciรณn que determina quรฉ derecho ha de prevalecer sobre cuรกl otro y en quรฉ medida; una tรฉcnica jurรญdica que no carece de reproche โentre los crรญticos espaรฑoles destaca Juan Antonio Garcรญa Amadoโ ni ha logrado resolver de manera convincente esos conflictos. De Lora llega a una conclusiรณn razonable para cualquier liberal, ya sea de estirpe rawlsiana o rortiana: que seguramente sea preferible afirmar el carรกcter imponderable de unos pocos derechos โa la manera de esa Carta de Derechos a la que Shklar atribuye un valor educativoโ y el individuo vea reconocida una esfera de inmunidad frente al poder estatal. Porque se trata de que el individuo pueda seguir siรฉndolo: que su libertad personal โaquella de la que hablaba Millโ no se vea mermada por la acciรณn moralizante del poder pรบblico. Y no estรก nada claro que vayamos en esa direcciรณn.
La expansiรณn del contrato
Dicho esto, parece claro que la acciรณn del poder pรบblico es tambiรฉn necesaria para la remociรณn de los obstรกculos materiales que pueden impedir o dificultar el autodesarrollo personal del individuo. Ya se han hecho suficientes experimentos โla historia es una gran papeleraโ y bien sabemos ya que ni un Estado hipertrofiado ni una sociedad liberada del Estado funcionan demasiado bien; ni el poder pรบblico puede construir todas las viviendas, por ejemplo, ni puede dejar que solo las haga el sector privado a precio de mercado. Todo, en fin, es cuestiรณn de equilibrios; lo que significa ir equilibrando a la luz de los resultados. Sin embargo, lo que nos sugiere el tercero de los libros al que me quiero referir es, justamente, que la ley estรก perdiendo fuerza y cediendo su protagonismo al contrato. Se trata de El camino a la desigualdad: Del imperio de la ley a la expansiรณn del contrato (Marcial Pons) y su autor es el administrativista โun poco filรณsofo tambiรฉnโ Josรฉ Esteve Pardo.
Su tesis es que la segunda mitad del siglo XX conociรณ la expansiรณn de la ley sobre el contrato, pero nuestro siglo ha invertido esa tendencia; el contrato no solo estรก recuperando viejos terrenos, sino adentrรกndose en algunos que pertenecรญan en exclusiva a la regulaciรณn legal. Contra lo que pudiera parecernos, este retorno del contrato โque por supuesto nunca ha dejado de usarse en las relaciones privadasโ estarรญa desmantelando el entramado legal del Estado Social y se adentrarรญa en la estructura misma del Estado de Derecho. Y aquรญ, apunta Esteve, reside la novedad.
Recordemos que el siglo XIX habรญa vivido el paso del estatus al contrato, en el marco del proceso de racionalizaciรณn e individualizaciรณn que conocemos como modernidad; las subjetividades comunitarias y los entramados corporatistas perdieron fuerza frente a un liberalismo decimonรณnico que โno obstanteโ habรญa preservado la instituciรณn familiar como espacio para la reproducciรณn de los valores sociales. Ni en el Derecho Romano ni en la common law habรญa tenido el contrato semejante protagonismo; se trata de una novedad liberal que hace posible el desmantelamiento del Antiguo Rรฉgimen. ยฟAcaso no iba Napoleรณn dejando Cรณdigos Civiles y Mercantiles entre los cadรกveres de los derrotados? โEl contrato es el enemigo natural del estatusโ, escribe nuestro autor. Pero el siglo XX cambia las tornas: la legislaciรณn contra la usura y la regulaciรณn creciente de las relaciones laborales culminarรญan en el New Deal rooseveltiano, que por cierto no pudo desarrollarse plenamente hasta que el Tribunal Supremo norteamericano fallรณ que la ley habรญa de prevalecer โcuando fuera necesarioโ sobre la libertad de contrataciรณn. Para Esteve, la gran realizaciรณn de la ley asรญ entendida es el Estado Social. O bien: el gran instrumento de realizaciรณn del Estado Social es la ley.
Nuestro siglo, sin embargo, habrรญa invertido esta tendencia; el avance del contrato puede apreciarse en tres frentes principales. En el normativo, estamos ante una expansiรณn de las normas contractuales en la actividad econรณmica, las aplicaciones tecnolรณgicas y el desenvolvimiento de los sectores profesionales: mรกs contrato singular y menos ley general. En el administrativo, se ha producido una creciente liberalizaciรณn de los servicios pรบblicos, al tiempo que las entidades privadas ganan terreno como prestatarias de esos servicios. Y, en el terreno judicial, se incrementa el nรบmero de los conflictos resueltos mediante arbitraje y otras fรณrmulas convencionales, asรญ como los acuerdos penales de conformidad con la fiscalรญa. Pero es que tambiรฉn hay contratos que regulan el ejercicio individual de los derechos fundamentales, por ejemplo las clรกusulas de paz social que suspenden el derecho a la huelga o las limitaciones pactadas a la investigaciรณn cientรญfica. Esteve menciona tambiรฉn la contractualizaciรณn de la funciรณn pรบblica que se lleva a cabo por medio de los regรญmenes estatutarios, entre cuyos ejemplos se encuentra la sanidad pรบblica espaรฑola. El resultado de estas tendencias serรญa โla colonizaciรณn contractual del Estadoโ, que se hace mรกs impenetrable y complejo a consecuencia de esta creciente fragmentaciรณn.
Para el autor, no existe una base teรณrica o dogmรกtica que impulse este proceso; vivimos una deformaciรณn del modelo vigente antes que su reemplazo por una alternativa que no existe. A su modo de ver, la causa estarรญa en una individualizaciรณn que no es exclusiva de la tradiciรณn liberal; la descomunitarizaciรณn y desfamiliarizaciรณn de la sociedad contemporรกnea habrรญan alcanzado tambiรฉn al pensamiento de izquierda. Aunque quizรก serรญa mรกs correcto decir que las identidades colectivas han ganado fuerza frente a la comunidad en sentido amplio, sospechosa esta รบltima de encarnar un falso universalismo; en cuanto a la familia, el desapego de la izquierda de vocaciรณn revolucionaria no es sorprendente y basta recordar al maoรญsmo para constatarlo: en cuanto vehรญculo de transmisiรณn de valores, la familia ejerce como baluarte contra la acciรณn educadora del Estado. Por otra parte, Esteve apunta hacia el avance de lo subjetivo y sensible frente a lo objetivo y racional: โel dominio de lo general es el espacio propio de la ley, que decae ahora y se ve desbordada por la expansiรณn de las individualidades que tienen en el contrato su principal instrumento de relaciรณnโ. La polรญtica de la identidad encajarรญa en este marco: la ley serรญa un instrumento demasiado generalista para la organizaciรณn de esa โsociedad de las singularidadesโ a la que se ha referido el sociรณlogo alemรกn Andreas Reckwitz.
Por lo demรกs, la disoluciรณn de las utopรญas y la bรบsqueda de la eficiencia contribuirรญan tambiรฉn a este repliegue del Estado, del que se beneficia un contrato que โsostiene Esteveโ toca fibras muy humanas. Su conclusiรณn es tremendista: la โgran victoria neoliberalโ habrรญa causado una โdeconstrucciรณn discreta y contenida del Estado de Derechoโ, cuya forma serรญa ya residual pese a las apariencias. El fortalecimiento del contrato marcarรญa el camino hacia una mayor desigualdad y acaso la transiciรณn a un โnuevo feudalismoโ. Mรกs que de democracia iliberal, hablarรญamos aquรญ de una sociedad otra vez iliberal.
No sรฉ si yo llegarรญa tan lejos. Nuestra sociedad no es ya la sociedad de comienzos del siglo XX; tampoco, seguramente, la que se conformรณ a partir de la segunda posguerra mundial. Y hasta cierto punto es natural que el desarrollo material โpor insuficiente o desigual que pueda serโ en combinaciรณn con las transformaciones sociales y culturales โredescubrimiento de la singularidad, afirmaciรณn de la autonomรญa personal, reducciรณn del tamaรฑo de las familiasโ conduzcan hacia una fragmentaciรณn de lo que en su dรญa se concibiรณ como ley general aplicable a todos. Tambiรฉn el Estado se expande, sobre todo en el continente europeo, como muestran los datos; el triunfo del neoliberalismo no puede darse por supuesto. Esa expansiรณn del poder pรบblico se manifiesta en esas leyes santimonia a las que alude De Lora, en el aumento de una burocracia que quiere justificar su existencia, en las necesidades de prestaciรณn de servicios a una poblaciรณn envejecida que se renueva por vรญa migratoria. Y no deja de ser revelador que puedan coexistir dos diagnรณsticos tan distintos: el Estado paternalista que con razรณn denuncia De Lora no puede ser el mismo que se ve arrasado por el neoliberalismo y cede ante el contrato su poder regulatorio… salvo que el paternalismo se exprese de manera puramente declarativa o resulte en la promulgaciรณn de derechos sin fuerza material.
Para que nos instalemos en un nuevo feudalismo, en cualquier caso, tendrรญan que desaparecer los Estados; y eso no va a suceder maรฑana. Mientras tanto, parece aconsejable seguir observando las evoluciones de ese ogro filantrรณpico que es el Estado Social, defendiendo al tiempo a la manera de Shklar que sus acciones โredistribuciรณn, prestaciรณn de servicios, regulaciรณn de la vida socialโ deben estar al servicio del ideal liberal clรกsico โque cada cual viva decida de manera autรณnoma cรณmo quiere vivirโ en lugar de hacer posible la realizaciรณn de ideologรญas paternalistas de viejo o nuevo cuรฑo.
(Mรกlaga, 1974) es catedrรกtico de ciencia polรญtica en la Universidad de Mรกlaga. Su libro mรกs reciente es 'Ficciรณn fatal. Ensayo sobre Vรฉrtigo' (Taurus, 2024).
