Ayer, con una votación dividida de seis ministros contra cinco, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) avaló la consulta popular propuesta por el presidente López Obrador –que busca preguntar a la ciudadanía si quiere o no que se investigue a cinco expresidentes de la República por los delitos que pudieran haber cometido– a pesar de que esta consulta es abiertamente inconstitucional, ya que pone en riesgo los derechos de los acusados y de sus supuestas víctimas. La decisión de la Corte no se puede explicar con razones jurídicas, sino políticas, como reconoció inesperadamente el mismo ministro Arturo Zaldívar en la discusión. Estas razones políticas deben entenderse como una sola cosa: la intención de complacer a la actual mayoría política y evitar confrontaciones, sin importar que se viole nuestra Constitución y distintos derechos humanos.
Sin embargo, una minoría compuesta por una ministra (Norma Lucía Piña Hernández) y cuatro ministros (Luis María Aguilar, Javier Laynez, José Fernando Franco y Jorge Mario Pardo) prefirió defender la Constitución y votó en contra de la consulta. En un sexenio en el que, como ha alertado la ONU, distintos juzgadores han sido objeto de presuntos ataques políticos –desde el congelamiento arbitrario de cuentas bancarias para presionarlos que renuncien, hasta la suspensión y pérdida de sus puestos–, los votos de estos ministros no solo son un ejemplo de ética e independencia judicial: también son un acto de valentía.
Entre ellos, el ministro Laynez asumió el papel que todas las democracias necesitan cuando una mayoría intenta pisotear a la minoría: el de un juez constitucional que defiende derechos humanos y resiste a los jueces políticos, quienes deciden sumarse al estruendo popular en lugar de contenerlo. Aunque no estuvo solo, su participación, junto con la de la ministra Piña, resalta entre todas las demás por la contundencia de sus argumentos.
Laynez hizo tres cosas que muestran todo lo que la Corte debió hacer, y no hizo, en este caso. Primero, desmanteló los argumentos de los ministros que avalaron la consulta, mostrando que su postura es abiertamente inconstitucional, y no corresponde a un simple desacuerdo razonable. Además, mostró que la Corte deformó la institución de la consulta popular, ya que aprobó una “consulta” que no es consulta, pues la decisión del pueblo, sin importar la que sea, no tendrá ningún efecto jurídico. Por último, defendió el lugar de la SCJN como tribunal constitucional, contra la tentación de algunos de sus compañeros de convertirla en un tribunal que trabaja para obtener el aplauso popular, y no para hacer justicia.
La consulta es abiertamente inconstitucional
La Constitución prohíbe algunas consultas populares: aquellas que restringen los derechos humanos y las garantías de su protección. Según el ministro Laynez, la consulta propuesta por AMLO viola esta prohibición por distintas razones.
((Como aclaró el ministro Laynez, estas razones complementan a los argumentos planteados por el ministro Aguilar en su proyecto de sentencia, que fue rechazado por la mayoría.
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En primer lugar, cuando la Fiscalía General de la República (FGR) conoce la existencia de un posible delito, está obligada, sí o sí, a investigar. Esta obligación sirve para garantizar distintos derechos humanos. Por ello, la FGR no puede incumplir su deber “como consecuencia de presiones, de opiniones o de emociones, ni de parte de los gobiernos, ni de parte de los poderes fácticos, ni siquiera de parte de nosotros mismos (…) los ciudadanos”. La consulta de AMLO “tiene el enorme riesgo de colocar bajo la sombra de la sospecha” a la Fiscalía, renunciando a la independencia y autonomía de la fiscalía, cuyo reconocimiento en la ley es el resultado de años de luchas sociales. Por otro lado, en contra del ministro Alfredo Gutiérrez y la ministra Yasmín Esquivel, Laynez recordó que no se necesita ninguna consulta para que el presidente de la República ordene a la Secretaría de la Función Pública y otras autoridades a investigar la corrupción del pasado y sancionarla por la vía administrativa.
Además, la consulta violaría, no sólo las garantías, sino también los derechos humanos de distintas personas: los acusados y las víctimas. Para Laynez, es inimaginable “una consulta sobre si se debe investigar y perseguir a los presuntos inculpados en el caso Ayotzinapa o en el caso de la guardería ABC”, por ejemplo. Ninguna víctima de algún delito debe ver a sus agresores liberados por una decisión de la mayoría.
La deformación de la consulta popular por parte de la Corte
Uno de los puntos más fuertes de la postura de Laynez consiste en demostrar el absurdo que aprobó la Suprema Corte. Según el artículo 35 constitucional, el resultado de la consulta debe ser obligatorio si hay suficiente participación ciudadana. Sin embargo, los seis ministros de la mayoría aprobaron una consulta que no tendrá ningún efecto jurídico.
Como argumentó el ministro, la “consulta popular está regulada en la Constitución, precisamente porque tiene consecuencias jurídicas”. El texto constitucional es claro y “dice: cuando la participación total corresponda al menos al 40% de la ciudadanía, el resultado será vinculatorio”. Además, la Ley Federal de Consulta Popular “tiene un capítulo cuarto que se denomina De la vinculatoriedad de la consulta [y señala que] la propia Corte tiene que notificar a las autoridades para que cumplan”.
Por eso, una consulta popular sin consecuencias hace que esta pierda todo su sentido. Según Laynez, si la consulta popular no tiene ningún efecto jurídico, puede consultarse lo que sea, incluso si la ciudadanía desea que México se convierta en una monarquía y deje de ser una república, una de las consultas prohibidas por la Constitución. Al final, “si la consulta no tiene efectos vinculantes, entonces no es de las consultas previstas en el artículo 35 y entra en la libertad de los ciudadanos de consultar y de encuestar absolutamente lo que se desee”.
En el pasado, el gobierno de López Obrador ya ha realizado distintas consultas por fuera de la ley. Las consultas sobre la cancelación del aeropuerto de Texcoco o sobre la construcción del Tren Maya, por ejemplo, no siguieron ninguno de los procedimientos reconocidos por nuestro Derecho, ni fueron realizadas por las autoridades competentes. Irónicamente, la Suprema Corte aprobó una simulación de consulta, que ahora, con una apariencia de juridicidad, no servirá para que el pueblo decida sobre cuestiones públicas. De repetirse este criterio en el futuro, la ciudadanía corre el riesgo de que su participación en la democracia directa quede reducida a simples ejercicios de encuesta popular.
El tribunal constitucional contra el tribunal político
Tal vez el punto más preocupante de la decisión de la SCJN no está en sus argumentos carentes de lógica jurídica o en su deformación de la consulta popular, sino en un cambio mucho más profundo a nuestra vida pública: la transformación de la Suprema Corte hacia un tribunal político.
Según una alegoría recurrente en la teoría del Derecho, los tribunales constitucionales funcionan como las sogas en el mito de Ulises y las sirenas.
((Ver: Jon Elster, Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad, Fondo de Cultura Económica, México, 1989
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Ulises (el pueblo), sabe que se verá tentado por el canto de las sirenas (impulsos altamente populares, pero irreflexivos), que lo podrán llevar a su muerte (la destrucción de los derechos y libertades que son prerrequisito indispensable para la existencia de la democracia). Mientras que Ulises decide atarse al mástil del barco para evitar su propia autodestrucción, el pueblo crea tribunales constitucionales para conservar la democracia que le permite expresar su soberanía.
Sin embargo, la Corte parece haber renunciado, al menos parcialmente, a sujetar a la mayoría y prevenirla contra sus propias decisiones.
((Diversos autores, como Jeremy Waldron y el propio Jon Elster, han mostrado los problemas de esta figura retórica. Sin embargo, considero que es útil para entender el problema ante el cual nos encontramos, ya que, según pienso, no se trata de un desacuerdo jurídico razonable en nuestra comunidad política, sino del abandono absoluto de nuestro Derecho y de cualquier consideración jurídica en este caso, y el abandono por parte de la Corte de sus propias funciones.
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Al inicio de la discusión de ayer, el ministro Zaldívar sostuvo que “esta no es una función jurisdiccional. Es una atribución atípica para un tribunal constitucional, en la medida en que la consulta popular es un instrumento de democracia, y como tal, de naturaleza política”. De esta forma, la Suprema Corte abandonó explícitamente, por lo menos cuando se trate de consultas populares, su obligación de sujetar a la política dentro de los límites de la Constitución, abandonando su labor de juzgar y resolver conflictos aplicando el Derecho, y entrando en el juego del cálculo político y los deseos mayoritarios.
Contra la tentación de la Corte de caminar, junto con Ulises, hacia el canto de las sirenas, la advertencia del ministro Laynez debería ser la voz de la razón que escuche nuestro máximo tribunal: “Los jueces constitucionales no somos nombrados para ser o para ganar popularidad (…) La Suprema Corte tiene como función esencial salvaguardar la supremacía de la constitución y garantizar el respeto de los derechos humanos de cada mexicana o un mexicano, aun muchas veces contra el deseo de las mayorías”.
Consultor en Derecho Anticorrupción y litigio estratégico.
