El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde ahora TEDH, en sentencia de 6/11/2018, ha declarado que el juicio contra Arnaldo Otegi y otros cuatro ciudadanos españoles, por pertenencia a ETA –por el que fue condenado a graves penas de prisión e inhabilitación–, fue injusto, al haberse vulnerado su derecho a un juez imparcial –tal y como se ordena en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos–. También ha declarado que la simple constatación de esta vulneración es suficiente –sin que se admita derecho a una indemnización–, por cuanto la ley española permite la revisión de la sentencia a instancia de aquel, siempre que lo haga en el plazo de un año.
La sentencia ha dado lugar a afirmaciones gruesas sobre los tribunales españoles. Se ha proclamado que el proceso en el caso Bateragune y la ulterior condena –rebajada de 10 años de prisión a 6 posteriormente– había sido un montaje, una farsa; y que esta condena demostraba que España no es una democracia. Veamos hasta qué punto esta queja se sostiene.
Desde 1959 a 2017 el TEDH ha condenado a los Estados signatarios del tratado en 20.637 ocasiones, de las que 4.712 se basaron en la violación del derecho a un juicio justo (es decir, casi un 23% de los casos). La parcialidad es uno de los supuestos de juicio inequitativo. España ratificó el convenio en 1979, por lo que la estadística completa no le es aplicable; con esa salvedad, interesa destacar que, de esos 4.712 casos, 48 afectan a nuestro país. Si, por ejemplo, examinamos la estadística del último año, 207 de 1.068 condenas (casi un 20%) se basan en esta causa y 2 de esas 207 condenas se refieren a tribunales españoles. El 1%. Las cifras objetivas, por tanto, no sostienen la crítica.
En todo caso, y al margen de las estadísticas, ¿se puede afirmar, analizando la sentencia del TEDH, que la acusación contra Otegi y los demás condenados era una invención, una acusación falsa?
Partamos del episodio concreto en que se basó la denuncia de parcialidad: la magistrada Ángela María Murillo había presidido un tribunal de la misma sección 4ª de la Audiencia Nacional en un juicio anterior contra Otegi, al que se acusaba de reunión y asociación ilícitas, y enaltecimiento del terrorismo. Durante el juicio, Otegi manifestó que solo respondería a las preguntas de su defensa. Tras esas preguntas, la magistrada Murillo se dirigió al acusado en estos términos: “¿Condena usted la violencia de ETA?”, pregunta que Otegi declinó contestar. Murillo, en ese momento, afirmó: “Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta”, y Otegi replicó “Y yo que iba a hacerla”.
En esa ocasión, la sala condenó –en sentencia de la que era ponente la propia Murillo– a Otegi por enaltecimiento del terrorismo, pero absolvió por reunión y asociación ilícitas. Recurrida, el Tribunal Supremo, desde ahora TS, anuló el juicio, al apreciar que esa expresión, entendida como una posible opinión preconcebida antes de finalizada la práctica de la prueba y de haberse procedido a la discusión entre los magistrados del material probatorio, introducía dudas sobre la imparcialidad de la magistrada. Se celebró nuevo juicio –con tres magistrados diferentes– y Otegi resultó absuelto de todos los cargos .
Cuando Otegi –y otros siete acusados– se enfrentó a una acusación por pertenencia a organización terrorista, que se iba a juzgar por el mismo tribunal que presidía nuevamente la magistrada Murillo (aunque ya no era ponente de la sentencia), alegó la concurrencia de causa de recusación: la juez, en resumen, sentía animadversión personal contra Otegi como se demostraba por ese comentario. La recusación fue desestimada y Otegi y otros cuatro acusados fueron condenados.
El TS, al decidir sobre el recurso de casación –a diferencia de lo sucedido en el caso previo–, estimó que esa respuesta de la magistrada, en un juicio previo por un delito diferente, no suponía, con la intensidad precisa, falta de imparcialidad.
Es importante reseñar que tanto las sentencias como los votos particulares a los que iré haciendo referencia analizan extensa y detalladamente la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional, desde ahora TC, sobre la exigencia de imparcialidad y los requisitos para que la denuncia de su inexistencia pueda prosperar.
Así, ninguno de los jueces que tomaron parte en el proceso discute la importancia y vigencia de esta institución legal, fundamentada no en la pretensión de que el juez sea una especie de máquina desideologizada o sin sentimientos, sino en la idea de que quien imparte justicia deba evitar que sus opiniones perturben la aplicación del derecho al caso, esforzándose en examinar los hechos objetivamente, al margen de prejuicios, ideas, opiniones, simpatías o antipatías.
De una manera especialmente brillante, el voto particular del magistrado del TC, Xiol Ríos, hizo hincapié en la distinción entre el derecho a la imparcialidad y la exigencia constitucional de que las decisiones judiciales se motiven. Por eso hay que disociar la corrección intrínseca de los razonamientos de la sentencia (el contexto de justificación) de la neutralidad judicial (contexto de descubrimiento). La imparcialidad se desenvuelve en esa actividad previa de búsqueda de la verdad y es imprescindible para evitar que el juez, perito en derecho y capaz de vestir jurídicamente sus decisiones, se vea influido por criterios ajenos al proceso, de forma que el justiciable y toda la sociedad puedan confiar en el correcto ejercicio de su función. Como es ilusorio predicar la inexistencia de prejuicios o prevenciones en el juez en relación con las partes o el objeto de enjuiciamiento, lo exigible es que la suya sea una actitud de apertura al conocimiento real de lo sucedido, similar a la propia del método científico. La imagen del juez imparcial se convierte en una exigencia material: cuando se desluce, la función se corroe.
También todos esos jueces analizan la distinción, a veces borrosa, entre parcialidad por razones subjetivas (una implicación personal del juez por su relación con las partes, que, en la jurisprudencia del TEDH se centra más en el análisis de los pensamientos íntimos de quien ha de juzgar) y por razones objetivas (centradas en la duda sobre la imparcialidad del juez respecto del objeto del proceso), lo que justifica, por ejemplo, que los jueces que ven recursos previos, resulten objetivamente contaminados, y que, en la jurisprudencia del TEDH, es más una aplicación de la máxima sobre César y la mujer del César: es imprescindible mantener la confianza de los ciudadanos –y de los justiciables– en la justicia, removiendo a los jueces cuando elementos exteriores permiten a un observador imparcial dudar sobre su comportamiento equitativo. Y también recuerdan que la imparcialidad del magistrado se presume, por lo que ha de probarse la concurrencia de algún elemento suficientemente consistente que permita —conforme a criterios racionales admitidos colectivamente—ponerla en cuestión.
Los jueces no discreparon en los principios y los límites de la institución. La discrepancia se centró en su aplicación al caso concreto.
Acusaciones de “montaje”
Los acusados adujeron una doble contaminación. De la magistrada respecto de Otegi y de los demás acusados; y de los restantes magistrados, por dos razones: la primera, que los miembros de un tribunal colegiado no pueden intervenir en un juicio nuevo sobre los mismos hechos porque han tenido ya contacto con el objeto del proceso, y la segunda, que es imposible valorar la influencia de un magistrado parcial en las deliberaciones.
El TS y el TC –recurrida en amparo la sentencia del TS, el TC desestimó el recurso– advirtieron que no podía hablarse de una contaminación previa por un contacto con el objeto del proceso. El elemento objetivo en que se basaba la recusación se había producido en el enjuiciamiento de hechos diferentes. El que el TS hubiera entendido que sí se había afectado el derecho a un juez imparcial en el juicio anterior se fundamentaba en la circunstancia de que esa pregunta había tenido lugar tras la primera prueba –de finalidad exculpatoria–, el interrogatorio a Otegi por su defensa, sobre un delito en el que es esencial el sentido de las palabras o expresiones, por lo que la frase de marras sí podía racionalmente interpretarse como la expresión de una opinión ya formada sobre el objeto del proceso, incluso antes de practicarse el resto de las pruebas de descargo. La pregunta, además, podía interpretarse como una valoración prohibida del silencio del acusado. Pero esto no podía extenderse al infinito, si no se probaba que, de alguna forma, la pregunta se relacionaba con los nuevos hechos enjuiciados o por sí sola demostraba la persistencia de una hostilidad personal contra el acusado.
De hecho, tanto el TS como el TC, tras analizar la jurisprudencia del TEDH sobre el art. 6.1 del Convenio, concluyeron que la diferencia de los elementos del delito de enaltecimiento e integración es la razón básica para considerar que la imparcialidad del tribunal no se veía comprometida. En particular, incidieron en el aspecto central de este caso: cuál era la prueba de cargo. El TC, en concreto, y como respuesta a los votos particulares, rebatió que la negativa a condenar el terrorismo fuese prueba de cargo. En realidad, a esos efectos se consideró un elemento probatorio neutral; solamente se valoró para rechazar la prueba de descargo aducida por los acusados (ellos afirmaron que seguían los llamados “principios Mitchell”, en los que la denuncia del uso de la violencia es elemento central).
Frente a esta postura se alzan los votos particulares. Dos magistrados del TS y cinco del TC sostuvieron que el juicio debía anularse y repetirse. Uno de cada tribunal, además, defendió la absolución por ausencia de prueba de cargo suficiente, ya que la condena se había basado exclusivamente en prueba indiciaria.
La discrepancia con los mayoritarios es, como veremos, de matiz, pero decisiva. Todos concluyen que los hechos de uno y otro juicio se componen de elementos típicos diferentes y que la existencia de una opinión o prejuicio sobre el primero de ellos no supone necesariamente la existencia de una opinión adelantada sobre el segundo. Más aún cuando el enaltecimiento se produce por una manifestación de una opinión favorable al terrorismo y la pertenencia exige una vinculación con su estructura –de hecho, se puede pertenecer a una banda terrorista sin necesidad de realizar acto público alguno de enaltecimiento–. También están conformes en que tampoco es decisivo, en abstracto, que se valorase la negativa a la condena del terrorismo como prueba del enaltecimiento y de la pertenencia, algo admisible junto con otros elementos de prueba.
Condena del terrorismo
Sin embargo, la ausencia de esa condena del terrorismo, que en el primer caso se estimó como una prueba objetiva de un prejuicio invalidante, adquiere para los magistrados minoritarios importancia decisiva en el segundo por la ausencia de prueba directa. La sentencia habría realizado una interpretación tacticista de las manifestaciones de los acusados, a los que atribuye una mendacidad calculada. Al no existir prueba directa de la pertenencia a ETA, la ausencia de actuaciones en los acusados que pusieran de manifiesto un distanciamiento de la violencia etarra como camino para la consecución de los fines compartidos –el que “en ninguno de los documentos” apareciera “de manera diáfana una condena de la violencia terrorista”– se erige como factor esencial, aunque solo lo fuera a los efectos de no admitir una tesis exculpatoria. La exteriorización por la magistrada Murillo de una idea preconcebida y al margen del desarrollo de la prueba, relativa a que las palabras de Otegi, por las que se le juzgaba, no fuesen una apelación a una negociación pacífica, política y democrática, sino una maniobra exculpatoria, podía influir en un caso juzgado muy poco tiempo después, ya que no había razón para estimar que esa idea preconcebida hubiera desaparecido de la mente de la magistrada. O, al menos, debería admitirse que había dudas sobre su permanencia.
Vuelvo a llamar la atención sobre la causa de la alegada parcialidad: la frase ”Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta”. En el voto particular del TS se recuerda la sentencia del TEDH de 16/09/99, Buscemi contra Italia:
(…) la exigencia superior de la justicia y la naturaleza de la función judicial imponen que se exija “…a las autoridades judiciales llamadas a juzgar la mayor discreción, con el fin de garantizar su imagen de jueces imparciales”, incluso “…cuando sea para responder a provocaciones”(…).
La línea que separa ambas posturas es finísima. Sobre esto importa recordar que, como dice el TC: “los recurrentes ni han objetado la legalidad de las pruebas practicadas durante el juicio oral ni que a partir de esa actividad probatoria han quedado acreditados respecto de cada uno de ellos los hechos base objetivos en que se han basado las posteriores inferencias”.
Es decir, el “montaje” denunciado por Otegi, la acusación falsa, ni siquiera se adujo en el juicio por los acusados y luego condenados. La prueba de indicios se basa en la constatación de hechos base (que han de estar plenamente probados) de los que se derivan unos hechos consecuencia mediante un juicio de inferencia (que ha de quedar expresamente puesto de manifiesto en la sentencia) basado en las reglas comúnmente aceptadas. Ese juicio de inferencia, además, ha de ser sólido, no abierto, débil o poco concluyente por permitir un exceso de alternativas igualmente razonables. Los acusados no negaron los hechos base, sino que discutieron que, de ellos, se derivasen los hechos consecuencia en los que se fundamentó su condena.
Tres magistrados de la Audiencia Nacional, tres del TS y siete del TC consideraron a Otegi (y a los demás acusados) o culpables de los delitos o ratificaron esa condena sin estimar que se hubiese vulnerado derecho alguno. Por su parte, dos magistrados del TS y cinco del TC advirtieron de la concurrencia de falta de imparcialidad de la magistrada Murillo (y, por extensión, de sus compañeros) y de estos, un magistrado del TS y otro del TC consideraron que no había prueba de cargo suficiente y que se había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al negar que la prueba de indicios reuniese los requisitos intensos exigidos por la jurisprudencia.
El TEDH, tras desestimar la denunciada falta de concurrencia de ciertos requisitos de procedibilidad, al entrar en el fondo reitera, como es lógico, su propia jurisprudencia, que como hemos visto aparece en todas las decisiones previas. No hay nada nuevo en ella. La diferencia se encuentra en que, simplemente, se inclina por el criterio contenido en los votos particulares. De hecho, a diferencia del análisis, técnicamente mucho más preciso, contenido en las sentencias del TS y el TC y en los votos particulares, el TEDH, al descender al caso concreto, motiva de manera descuidada su decisión.
Tras afirmar que no hay “evidencia que indique que la Presidenta del Tribunal (o cualquier otro miembro de la Sección) mostrara animadversión personal respecto de los demandantes en el marco del segundo procedimiento penal”, lo que reconduciría la cuestión al ámbito del criterio objetivo (la apariencia de justicia), se centra especialmente en la existencia de parcialidad en el primer proceso –reconocida por el TS, que anuló la sentencia–, en el hecho de que tras la primera anulación el segundo tribunal absolviese, hecho del que deriva, sin más, la existencia de “un temor legítimo sobre la falta de imparcialidad de la formación inicial”; también fundamenta su decisión en que “el delito que le fue imputado al primer demandante en el primer proceso (…) podía de alguna manera vincularse con los actos, valores y/u objetivos de la organización terrorista ETA”, lo que determinaba la existencia de alguna suerte de “afinidad” de Otegi con ETA en el prejuicio de la magistrada; y, finalmente, en el hecho de que el “elemento central” del segundo proceso fuese ETA –y sus actividades–. El enlace entre la parcialidad del primer juicio y la del segundo se derivaría de esa supuesta “afinidad”, del uso de expresiones que “implicaban que ya se había formado una opinión desfavorable (…) antes de que el caso se hubiera resuelto, aparece como claramente incompatible con su participación en el segundo procedimiento criminal. Las declaraciones (…), su comportamiento ulterior así como la posterior anulación de la sentencia eran de entidad suficiente como para justificar objetivamente los temores del primer demandante relativos a la imparcialidad de aquella”.
A esto añade el TEDH que esa falta de imparcialidad se extiende a los demás acusados en tanto se les imputaba la pertenencia a la misma organización y este tipo de delitos “necesariamente implica un cierto grado de actuación colectiva”, por lo que no puede descartarse “que la opinión desfavorable de la Presidenta del Tribunal (…) pudiera haber tenido también un impacto negativo en el resto de los demandantes y (…) justificar objetivamente los temores del resto de los demandantes sobre su imparcialidad”; extensión esta que afecta a los otros dos magistrados como consecuencia del “secreto de las deliberaciones” y de que no pudiera conocerse “la influencia real de la Presidenta del Tribunal en esa ocasión”, lo que introduce una duda razonable.
Una conclusión agridulce
Como pueden comprobar, el TEDH hace una aplicación casi automática de su jurisprudencia sin entrar en los matices del caso. Por ejemplo, ignora que la magistrada Murillo, en el primer juicio, absolvió por asociación ilícita, un delito más parecido a pertenencia a organización terrorista que al ensalzamiento. No analiza las diferencias entre el ensalzamiento, un delito que puede cometer cualquier persona, aunque no tenga relación alguna con la banda terrorista, y la pertenencia, delito que exige una vinculación orgánica. De hecho, la sentencia, al razonar sobre el prejuicio de la afinidad de Otegi con ETA como elemento para dudar de la imparcialidad de la magistrada, incluso en el restringido marco de una resolución como la que nos ocupa, hace algo paradójico: como se juzgan hechos, el juez debe hacer el esfuerzo de abstraerse de todo lo que sabe sobre ETA, sobre el apoyo a ETA en el País Vasco, sobre el apoyo activo a ETA en la llamada izquierda abertzale, sobre el hecho de que ese apoyo fuese determinante en la permanencia de la actividad terrorista. Y también debe hacer eso mismo respecto de Otegi. Porque se juzga el caso concreto. Pero cuando ese caso concreto ya no es el que se juzga, sino otro, parece que el contexto prohibido sí puede introducirse sin restricciones si sirve para negar, no los prejuicios, sino la voluntad de ser neutral. ¿Por qué razonamiento? Porque la afinidad tiene que ver con ser de ETA –para apreciar la falta de parcialidad, el TEDH usa el viejo “todo es ETA”– y porque las actividades terroristas son, por su naturaleza colectivas, aunque –otra paradoja– los mismos tres magistrados absolvieron a tres de los procesados, que no tuvieron que denunciar, como es obvio su falta de parcialidad, precisamente porque habían sido absueltos.
La conclusión es agridulce: un tribunal de nuestro sistema de justicia (pues lo es el TEDH) concluye un largo proceso en el que muchos magistrados han examinado, no pruebas o acusaciones falsas, en el sentido natural que cualquiera le da a ese término, sino hechos no discutidos ni siquiera por los acusados. El TEDH no ha analizado si hay una infracción de otros derechos fundamentales. Solo ha analizado si una desafortunada frase de una magistrada formulada en otro proceso (que dio lugar a una repetición del juicio por los “antidemocráticos” tribunales españoles) debería considerarse suficiente para introducir una duda racional sobre la imparcialidad de esa magistrada y del tribunal en otro asunto. Su análisis es superficial y algo pedestre. Y no por ausencia de argumentos a favor de su decisión. De hecho los argumento refinados relucen en los votos particulares.
En todo caso, esta sentencia no es el varapalo que se pretende. Personalmente comparto la decisión –por cierto, y limitándome a las sentencias, los votos particulares que consideraron que no se había enervado la presunción de inocencia me hacen dudar seriamente sobre la corrección de la decisión mayoritaria sobre el fondo–. Naturalmente, Otegi no tiene problemas con el contexto. Él utiliza esta sentencia –un ejemplo, de normalidad institucional en un país democrático– para mentir e inventarse relatos que blanqueen su vomitiva conducta personal y la historia de esos que tanto dolor han provocado sin que él condenase sus acciones. Porque lo que sabemos todos no es el edulcorado “no me va a contestar a esta pregunta”; todos sabemos que la mayor parte de su biografía está impregnada por un repugnante olor a satisfacción.
Tsevan Rabtan es abogado. En 2017 publicó 'Atlas del bien y del mal' (GeoPlaneta). Escribe en el blog Las cuatro esquinas del mundo (tsevanrabtan.wordpress.com).
