Para Margarita, Pablo, Jorge, Natalia, Alicia, Sonia y Óscar
El derecho a los lazos afectivos y a la estabilidad familiar de niñas y niños bajo tutela administrativa integradas/os en familias de acogida está siendo vulnerado por una aplicación automática de protocolos ciega a los valores sustantivos legal y constitucionalmente garantizados. El caso que aquí se relata y denuncia públicamente es un caso real. Como este, hay muchísimos otros. Hemos cambiado los nombres para preservar la intimidad de estas niñas y niños.
Sonia es una niña de casi 6 años. Ella y su hermanito Óscar de 2 años y medio fueron declarados en desamparo hace prácticamente dos. Sus padres biológicos los tenían muy abandonados. Como no había nadie dentro de su familia consanguínea que pudiera cuidarles, la Administración Pública competente les asignó una familia de acogida. Una familia de acogida es una familia colaboradora con el sistema de protección público. El valor social de la institución del acogimiento es enorme: es la forma en que nuestra sociedad da respuesta a la precariedad de la vida familiar de algunas niñas y niños (los casos van desde negligencia grave hasta abusos de distinto tipo) procurándoles una familia que les críe con –buen– amor hasta que, si todo sale bien, puedan volver con su familia biológica. Sonia y Óscar llegaron así respectivamente con 3 años y medio y con 6 meses de vida a su familia de acogida. Al principio, sus padres biológicos reaccionaron con enfado. Estaban indignados porque las autoridades se habían llevado a sus pequeños. Con el tiempo fueron comprendiendo, sin embargo, que quizá tocaba revisar profundamente aspectos centrales de su vida (ambos tenían adicciones que les provocaban un fuerte deterioro tanto físico como psíquico). Aunque el recorrido tuvo sus altibajos, apuntaba a que en algún momento podría establecerse un plan de visitas a sus retoños y, con suerte, eso sería el estímulo para dar pasos sólidos hacia una recuperación que permitiría el retorno de los niños. Sonia y Óscar podrían así volver a ser cuidados por sus padres biológicos. Pero todo se torció.
Adoptabilidad
Hace unos meses, los acontecimientos se precipitaron y no hubo forma de que remontaran. El deterioro era tan grave que lograr que desarrollaran la capacidad de cuidar y de bien querer a sus hijos en un plazo razonable era muy difícil; se dibujaba solo como posible en un horizonte temporalmente muy lejano. Los servicios sociales avisaron entonces a la entidad pública que tutela a ambos niños. No había posibilidad de retorno con sus padres biológicos. Lo que correspondía era estabilizar su vida familiar bajo la forma legal más adecuada para la protección (presente y futura) de sus derechos. Es así que Sonia y Óscar pasaron a tener el estatus que el sistema denomina “adoptabilidad”. Cuando el técnico de seguimiento contó a la pequeña Sonia que le estaban buscando una familia nueva buena para ella y para su hermanito, primero reaccionó con sorpresa, luego comenzó a hundirse en un estado anímico que mezclaba el miedo, la tristeza y la ansiedad. ¿Otros papás? ¡Pero si ya vivían con su mamá, su papá y sus hermanos! ¿A los otros niños de su colegio también les iban a buscar otros papás como a Óscar y a ella? ¿Había sido culpa de ella? La historia de vida de Sonia y los buenos vínculos forjados en el nuevo entorno familiar, el buen amor y los cuidados que había recibido en esa familia y que había permitido a la niña dar grandes pasos en su camino de reconstrucción psíquica y emocional, el alto nivel de conciencia de Óscar que ya no era un bebé y que a sus dos años y medio tenía ya una forma muy consciente de relación con su entorno, reconocía y nombraba como papá y mamá a los dos adultos de referencia, aconsejaban –así lo reiteraba el técnico de seguimiento en sus informes durante el pasado año– que no salieran de aquella familia. Sin embargo, la decisión de la comisión de adopción había sido otra: se les asignaba como adoptantes aquellos que figuraban en la lista de adoptantes declarados idóneos que respondían a un perfil adecuado para adoptar a los dos hermanos; y siempre por riguroso orden de antigüedad.
¿Qué podría justificar privar a un niño de todo esto?
La familia de acogida no puso en duda la legitimidad conforme a derecho de la medida de protección consistente en la adopción. Si el relato respecto de la familia biológica era cierto, la adopción (quizá una adopción abierta por si en un futuro era posible la relación de los niños con su familia biológica) era la medida más protectora y estable. Lo que sí consideraron contrario a los derechos de los niños fue la asignación de familia que había sido hecha; sostenían que la estabilidad legal que supone la adopción como medida de protección debía procurarse precisamente viendo si era posible estabilizar y no romper los lazos afectivos familiares de los niños. ¿Cómo privar a un niño de unos lazos de amor que se han consolidado, cómo robarle la sensación de que esos vínculos de familia son para siempre, como no ayudarle a crecer construyendo la memoria de pertenencia? ¿Qué podría justificar privar a un niño de todo esto? La familia de acogida se ofreció por escrito dirigido a la administración competente para ser valorada como adoptante. Solicitaron que se realizara un estudio de los vínculos y de su idoneidad como familia adoptiva de los dos hermanos. Rogaron que los niños no fueran expuestos a la ruptura de vínculos, temían las secuelas traumáticas que esto pudiera traer aparejado, pidieron que se garantizara el derecho de ambos niños a la estabilidad de la vida familiar y de la identidad afectiva. Invocaron, en fin, el principio del Interés Superior del Menor como derecho que tiene todo niño a que se proteja el conjunto de sus derechos por encima de cualesquiera otros intereses y expectativas legítimas que pudieran entrar en tensión con los primeros.
Respuesta feroz
La respuesta desde la administración no solo fue negativa, sino feroz. Todo se hizo invocando el principio del Interés Superior de los dos niños: verbalmente se comunicó a la familia de acogida que ellos no podían ser adoptantes porque no estaban en la lista, que no podían “colarse” en la misma, que esto no sería justo para aquellos que llevan años esperando a ser asignados. La familia de acogida de Sonia y Óscar volvió a rogar que se hiciera un riguroso examen psicológico a ambos niños para ver sus necesidades, que se valorara su idoneidad como padres para la adopción, que se aplazara igualmente la inminente ejecución del cambio de familia (se le denomina transición) hasta que hubiera un primer pronunciamiento judicial sobre la concesión o no de medidas cautelares en el marco de un procedimiento de oposición a la medida de protección por considerarla contraria a los derechos de ambos niños (a su ISN); que si el juzgado no concedía tales cautelares, la familia se volcaría totalmente en la mejor transición para los niños, sin perjuicio de seguir por la vía judicial el procedimiento de oposición por resolución en vulneración de derechos de los niños.
La administración competente procedió a actuar de forma inmediata fundando la solicitud ante el juzgado en un desconcertante informe que, retorciendo lo acontecido desde que se había comunicado a los hermanos que se les buscaba nueva familia, señalaba que el estado de ansiedad y angustia en el que se encontraba concretamente la niña, con claro signo de deterioro físico, había sido causado por el malestar de la propia familia de acogida que se oponía a la partida de ambos hermanos.
Así, no solo se convirtió en papel mojado el derecho de ambos niños a que un juzgado revisara si procedía o no la ejecución de la medida antes de que se revisara a fondo si la misma era o no en vulneración de varios de sus derechos, sino que la actuación de la administración consistió en llevarse velozmente (ferozmente) a los dos hermanos: por la mañana acudieron a la puerta del domicilio familiar las tuteladoras, la policía judicial y un letrado. La familia pidió unos minutos para vestir a los niños y prepararles una maleta con algo de ropa y sus cositas. Sonia y Óscar salieron así de la mano con aquellas personas que habían ido a buscarlos para llevarlos con la nueva familia adoptiva que les habían asignado. Atrás quedaba su familia y les dejaban un gesto de amor, de cuidado; el mensaje: “no os preocupéis, pequeños, vuestra nueva familia os va a querer muchísimo”.
Con el tiempo quizá Sonia y Óscar cuenten en primera persona lo que vivieron. Mientras tanto nuestro deber es alzar la voz por sus derechos…
El Interés Superior del Niño es la protección del conjunto de sus derechos
Sucede que al igual que la normativa de salud pública garantiza claramente el derecho de la niña a recibir asistencia sanitaria al margen del hecho de que quien lo solicitara para ella no fuera su familia biológica o no estuvieran ellos registrados en el sistema de salud pública (es decir, tales afirmaciones aun siendo verdaderas no son atinentes), en nuestro país, la normativa de protección de la infancia garantiza el derecho de niñas y niños bajo tutela administrativa a que sus vínculos especiales sean tenidos en cuenta a la hora de asignarles una familia adoptante, cuando ya se ha confirmado que no pueden retornar con su familia biológica. Incluso, cuando tal retorno con la familia biológica es factible, la ley nacional se detiene a decir que tal decisión de retorno no debe ser automática, sino que es preciso ponderar teniendo en cuenta el nivel de integración y el derecho del/la niño/a a la estabilidad familiar y a todo lo que esto supone en la protección de otros de sus derechos (pensemos en la salud mental, en la salud psíquico-afectiva, siempre en riesgo por la ruptura de vínculos profundos en las etapas en las que el ser humano está forjando su personalidad; y más, si cabe, en esa edad de enorme vulnerabilidad que, según los desarrollos en psicología evolutiva en torno a la teoría del apego de Bowlby, va desde los 10 meses a los 6 años de vida; la denominada primera infancia, que conforma el perfil de niñas y niños para el cual hay más ofrecimientos en el recurso estándar de adopción). Así, aun en esas circunstancias, el resultado bien puede ser que la protección de los derechos de un determinado niño exija su adopción por parte de la familia de acogida (que pasaría a ser, previa valoración de idoneidad, su familia adoptante o, en su caso, familia permanente) abierta a su familia biológica (esto es, garantizado un sistema de visitas que se implementan en la medida en que no haya quedado probado que las mismas constituyan un mal para el niño; hablamos entonces de adopción abierta).
Tal es el valor que nuestro Derecho –haciéndose eco de la Convención de los derechos de los niños– da a la dimensión relacional de su vida en familia.
La Ley de protección de la infancia de la Comunidad Valenciana (2018) establece que en aquellos casos en los que, por las circunstancias, la adopción de la niña o niño solo es respetuosa con su ISN (Interés Superior del Niño) si se hace con la persona o pareja con la que tiene singulares relaciones, procederá la adaptación del procedimiento para valorar la idoneidad para la adopción de tales personas. Esta situación está igualmente prevista de forma expresa en la normativa de otras comunidades. Se le llama adopción sin ofrecimiento previo y se debe acudir a ella cuando es la mejor forma de proteger los derechos de la niña o niño de que se trate. Esto es, el principio del Interés Superior del Niño (que es la debida atención del conjunto de derechos de cada niña/o) no concede un mero permiso de acudir a un tipo u otro de asignación (lista genérica o de familias con ofrecimiento previo, adopción sin ofrecimiento previo), sino que el adecuado ejercicio de las responsabilidades propias de la función pública en materia de protección de menores exige que la asignación de familia se haga teniendo en cuenta el derecho de niñas y niños bajo tutela administrativa a que se tengan en cuenta, entre otros elementos relacionados con las circunstancias del caso concreto, sus singulares relaciones con una persona o pareja y su derecho a la estabilidad familiar. Estamos ante la protección o garantía legal de los buenos vínculos familiares independientemente de que su origen sea o no biológico. Solo si el Interés Superior de ese niño o niña en particular exige romperlos, así habrá de procederse. La carga argumentativa y probatoria (en esto consiste reconocer derechos a los niños) corresponde entonces a quienes pretenden romper un elemento que es tan relevante para preservar la identidad, para no poner en riesgo la salud psíquico-afectiva y para proteger la igual dignidad de la vida en familia de estas niñas y niños. En caso contrario, si en esa familia la niña o el niño ha forjado sus vínculos casi desde su nacimiento o ha comenzado a asentar su recorrido de sanación psíquico-afectiva (constando en informes técnicos o, en su defecto, exigiéndose que tales valoraciones se hagan por un equipo psicotécnico), el Derecho español ampara los derechos de niñas y niños bajo tutela administrativa a esos lazos afectivos y a la estabilidad familiar. Así lo exige una coherente e integradora reconstrucción de nuestra normativa.
Sin embargo, cuando las familias de acogida, para velar por el bienestar de aquella niña o niño que tienen bajo su guarda, reivindican el derecho de tales niñas y niños a sus vínculos afectivos y a la estabilidad familiar, y ruegan a las autoridades responsables (administrativas y judiciales) que la salud psíquico-afectiva y por ende el libre desarrollo de la personalidad de estos niños no sea puesto en riesgo sometiéndolos a innecesarias rupturas de vínculos de apego en la primera infancia se encuentran con un distópico escenario. La respuesta que reciben por parte de los profesionales y autoridades del sistema de protección de la infancia (administración, y juzgados) constituye, en el mejor de los casos, un paralogismo (es decir, una falacia o error argumentativo), un sofisma (o engaño), en el peor. Niñas y niños bajo tutela administrativa son así traicionadas/os por quienes, desde las instituciones o entidades de seguimiento delegadas, deberían proteger sus derechos fundamentales.
La falacia del derecho a adoptar
En efecto, cualquier respuesta que pase por negar el derecho de la familia de acogida a la adopción, por subrayar que no están en una lista y que las asignaciones han de hacerse por estricto orden de antigüedad en las mismas para ser justas, o porque la medida de acogimiento es temporal es, desde el punto de vista del Derecho español en materia de protección de la infancia, un verdadero desatino: yerra por no dar en el blanco; esto es, por haber ignorado el tema central o esencial de que se trata (ignoratio elenchi). Algo enormemente grave porque lo que está en juego son los derechos de las/os niñas/os más vulnerables. Los argumentos esgrimidos pueden ser argumentos válidos: de hecho, lo son. En efecto, ni las familias de acogida ni tampoco las familias inscritas en la lista de familias idóneas del recurso de ofrecimiento para la adopción tiene derecho a adoptar, el derecho es de la niña (del niño) a ser adoptado cuando es imposible el retorno con su familia biológica, o cuando, aun siendo esto posible, se dan unas circunstancias de fuerte integración en su familia de acogida que desaconsejan romper tal estabilidad. Es decir, es la niña (el niño) y solo ella (él) quien tiene derecho a que se le asigne como adoptantes aquella familia que mejor responda al conjunto de sus derechos en juego (tanto para el presente como en su proyección al futuro). Una familia para una niña/o y no una niña/o para una familia. Este lema ha de calar en las conciencias e impedir que se asignen automáticamente familias nuevas a niñas/os que, posiblemente, ya tienen una. El necesario cambio en la medida de protección (de temporal a definitiva; y la medida temporal dentro de un plan de protección es, sin duda, temporal por definición…) no implica necesariamente el cambio de familia –salvo, obviamente, que lo que corresponda por el Interés Superior del Niño sea el retorno con su familia biológica.
Así, las niñas y niños tutelados por la Administración, que han vivido tiempo suficiente con sus familias de acogida como para forjar singulares relaciones, tienen derecho a que se valore la calidad de tales vínculos y la idoneidad de su familia de acogida para adoptarlos. Desde la perspectiva de los derechos del/a niño/a, tal familia no es una familia equivalente a las de la lista con ofrecimiento previo. No hay entonces, siquiera, una discriminación espuria o no fundamentada en relación con esas otras familias a la hora de asignar parentalidades adoptivas. El criterio protocolario de antigüedad en la lista es relevante en aquellos casos en los que el ISN (Interés Superior del Niño) no exija recurrir a valorar la idoneidad para la adopción de su familia de acogida; esto es, en muchos de esos casos en los que, por las circunstancias, los derechos del niño quedan adecuadamente atendidos aplicando el procedimiento genérico. Sin embargo, las niñas y niños que se encuentran en la situación de la que hablamos son casos especiales (los irreversibles efectos del paso del tiempo en el desarrollo del/a niño/a, las implicaciones psicoafectivas de la ruptura de tales vínculos, el sentido de pertenecer a una familia, la construcción de recuerdos que no deben romperse, el valor, en fin, de la identidad) exigen las adaptaciones correspondientes del procedimiento.
La complicidad de las instituciones
Atender debidamente las exigencias legales en materia de protección de los derechos de la infancia ha de ser algo que debe hacerse primero por la Administración competente (revisando una práctica interpretativa y protocolaria consolidada –congelada– y formalista, que es contraria a la normativa legal en garantía de derechos del niño por no atender debidamente a los valores sustantivos protegidos). Después, en su defecto, en sede judicial, cuando la familia de acogida ha iniciado el procedimiento de oposición por violación de derechos de la niña o del niño. Que jueces y fiscales (estos últimos tienen asignada la alta responsabilidad constitucional de ser los defensores en el proceso de los derechos del niño de que se trate) tomen en serio tales derechos exige que tengan muy presentes los 3 meses (art. 779 Ley Enjuiciamiento Civil tras la reforma del 2021) establecidos como plazo máximo para resolver sobre el fondo. Estas niñas y estos niños necesitan que el juzgado competente (el correspondiente juzgado de familia) solicite a su equipo psicosocial una valoración de urgencia de los vínculos e idoneidad para la adopción por parte de sus familias de acogida [STEDDHH Moretti y Benedetti contra Italia, 2010]. La importancia del cumplimiento de esos urgentes tiempos nos la recuerda la normativa de protección de la infancia cuando alerta sobre los irreversibles efectos del paso del tiempo en el desarrollo del niño. Demorar las actuaciones en sede judicial (haya procedido o no la Administración responsable a ejecutar la resolución objeto de proceso judicial de oposición; esto es, haya sido perturbada o no la vida familiar del niño de que se trate) expone a estas niñas y niños, a los más vulnerables entre los vulnerables, a que retrospectivamente veamos que las actuaciones administrativas con un impacto central en su vida (la completa disrupción de sus vidas familiares, la ruptura de sus vínculos de apego, de sus afectos, de su entorno) tuvieron lugar en violación de sus derechos, que implicaron una atroz falta de respeto a su dignidad.
Decir como dice alguna Administración “que solo están protegidas por la normativa las relaciones familiares de origen biológico a los efectos del respeto de los vínculos y la estabilidad familiar” y que, por lo tanto, ante la situación de adoptabilidad de una niño/a se debe proceder –sin llevar a cabo valoración alguna de tales vínculos forjados a veces hasta casi durante dos años y sin entrar tampoco a valorar la idoneidad para la adopción de su familia de acogida– a romper la vida familiar de este niño para entregarlo en guarda con fines de adopción a familia asignada de entre aquellos declarados idóneos de la lista de adoptantes (i.e. con ofrecimiento previo), supone violar un derecho constitucional de los niños, es ignorar el paradigma de la Convención de los derechos del Niño ratificado por España, es violar la normativa con rango legal de protección de la infancia, es apartarse sin mayor fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de derechos humanos [vid. Sentencia Moretti y Benedetti contra Italia, 2010] y de las recomendaciones que ya desde el año 2009 vienen haciendo en distintas Comunidades Autónomas los Defensores del Pueblo, Alto Comisionado para la defensa de los derechos de la infancia. Es tratar a las niñas y niños bajo tutela administrativa como si fueran parias o hijos de un dios menor. Es pisar su dignidad y hacerlo nombrando en vano el Derecho y el principio del interés superior del niño; guardar silencio, ser cómplice, es contribuir a que reciban, por parte de quienes trabajan en las instituciones, otro golpe de mala suerte, de mal cuidado, de mal amor.
es profesora titular de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante y responsable de la Clínica Jurídica de Interés Público e Inclusión Social de dicha Universidad.
