La sentencia sobre el secreto bancario: inquietudes razonables

La SCJN declaró constitucional que las autoridades hacendarias accedan a información bancaria sin autorización judicial. En el contexto actual, esto puede convertirse en un arma de terrorismo fiscal.
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La Constitución mexicana establece, en su artículo 16, el derecho de toda persona a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, al uso, distribución y publicación de estos. Tal derecho está además reglamentado en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos Obligados, entendiéndose por estos, entre otros, a toda autoridad, sea federal, estatal o municipal.

Como tiene tantas formas de manifestarse como actos jurídicos puede realizar toda persona en territorio mexicano, el derecho a la vida privada y la potestad sobre los datos personales también se encuentra establecido en otros ordenamientos legales, como la Ley de Instituciones de Crédito, que establece y regula en el artículo 142 (antes 117) la figura del secreto financiero o bancario.

Por este, se entiende la obligación impuesta a las instituciones bancarias de guardar bajo la más estricta confidencialidad toda documentación de los usuarios, que es considerada una extensión de la historia de vida personal y privada, pues registra la actividad financiera de las personas en su calidad de clientes o deudores de las entidades bancarias. Esta información recibe la misma protección que la referida a la historia familiar, el domicilio, papeles o posesiones de las personas, sobre los cuales ninguna autoridad puede ni debe generar acto de molestia alguno sin orden de una autoridad judicial que funde y motive debidamente la causa de tal acto de molestia.

Hay una excepción al secreto bancario, que es cuando existe una solicitud expresa de la autoridad judicial a la institución bancaria, ya sea en forma directa o a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). El propio artículo 142 establece un listado detallado de las autoridades que pueden solicitar información personalísima de los usuarios de la banca. Entre otras, en su calidad de contribuyentes, las personas pueden estar sujetas a la solicitud directa de su historial y status financiero por parte de las autoridades hacendarias, para fines de vigilancia y verificación del cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Esto ha sido recurrido ante tribunales, incluida la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), a lo largo de los años, por considerarse que esta facultad es una invasión directa a la privacidad. Al mismo tiempo, es claro que constituye una herramienta efectiva para las autoridades fiscales, quienes, al momento de realizar una auditoría, de no contar con esta facultad ejecutiva, debidamente regulada y restringida, estarían imposibilitadas para determinar la discrepancia entre los ingresos declarados y los ingresos realmente percibidos por el auditado en sus cuentas bancarias. Ambas realidades habían generado incluso criterios jurisprudenciales contradictorios emanados de las salas del máximo tribunal.

Por ejemplo: en 2017, el entonces ministro de la SCJN, José Ramón Cossío Díaz presentó un proyecto de sentencia para el amparo en revisión 601/2017, en el que sostuvo que “…cuando una autoridad hacendaria federal necesite solicitar información a una entidad financiera, si es para fines meramente fiscales, lo deberá hacer por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y, si es en el ejercicio de sus facultades de comprobación señaladas en los artículos 22 y 42 del Código Fiscal de la Federación, lo podrá hacer directamente sin la necesidad de dicho intermediario –autoridad judicial–”.

Sin embargo, para el caso de las procuradurías de justicia estatales, la misma Corte determinó que tal facultad vulneraba el derecho a la vida privada de los gobernados, como se determinó expresamente en el amparo directo en revisión 502/2017. En este caso, el interés principal de la Corte, junto con la protección al derecho humano a la intimidad y la privacidad, se hizo constar al requerirse la intervención de un juez que asegurara que la autoridad investigadora no abuse de esta excepción. El juez, a su vez, se erige en el responsable de la protección del derecho humano a la libertad, la presunción de inocencia y el debido proceso, tratándose de procesos y procedimientos de naturaleza penal que buscan la comprobación de la comisión de un delito, distintos a los fines fiscales, que buscan la verificación y cumplimiento de las obligaciones tributarias.

El pasado 11 de mayo, la SCJN determinó que es constitucional y procedente que las autoridades hacendarias accedan en forma directa, sin mediación judicial, a la información protegida por el secreto bancario de los gobernados. El proyecto de sentencia aprobado señala que el derecho a la vida privada no es absoluto (así lo establece previamente el propio artículo 16 constitucional) y puede ser acotado por el Estado siempre y cuando la medida impuesta no sea abusiva ni arbitraria, se cumplan con los requisitos de estar previamente contemplada en ley y sea idónea, necesaria y proporcional. En este sentido, la sentencia de la SCJN sostiene la constitucionalidad de la excepción referida, toda vez que la facultad otorgada a las autoridades hacendarias para obtener información bancaria sin autorización judicial persigue una finalidad legítima y satisface los requisitos mencionados.

Si bien es cierto que este precepto jurídico ha estado vigente y ha sido aplicado por lo menos desde 2014, también lo es que en derecho la simple existencia de una disposición normativa no implica necesariamente la constitucionalidad de esta. Más aún, cuando los sistemas jurídicos evolucionan de manera constante y deben mantenerse acordes al progreso y el contexto social que pretenda regir en un momento histórico determinado. También es cierto que, como todo acto de autoridad, las sentencias y resoluciones de los distintos tribunales, incluso tratándose de la SCJN, deben estar revestidos de legitimidad, esto es, de confianza en el acto, tanto en fondo como forma y alcances, otorgada por la mayoría de los ciudadanos.

En el sexenio de un presidente que viola ostentosa y flagrantemente la ley electoral, la Ley Federal de Revocación de Mandato, la Constitución y el Código Penal; que ha publicado en su plataforma de comunicación social, en un acto de venganza personal, el probable domicilio particular de un periodista y ha pedido que no le “vengan con que la ley es la ley”; en el mismo sexenio en que la Fiscalía General de la República es una oficina de despacho para las venganzas personales de su titular y en el que el propio Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera, fuera de todas sus facultades, amenaza con perseguir a millones de mexicanos que ejercieron su derecho legítimo a abstenerse de participar en una simulada revocación por capricho presidencial, difícilmente podrá la SCJN pedir a los ciudadanos confianza en esta decisión trascendental para este periodo de la vida histórica y política de México. Sobre todo, cuando la propia Corte ha dado señales inequívocas de erigirse en varias ocasiones en todo menos en un órgano garante de la Constitución y de los derechos humanos de los gobernados, modificando arbitrariamente la naturaleza de una consulta popular o atreviéndose a escudriñar y revocar las resoluciones del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales o del Tribunal Federal Electoral, que por mandato constitucional, son inatacables.

En este contexto, el refrendo para el uso de una herramienta útil para la verificación de las obligaciones tributarias a cargo de las autoridades hacendarias bien puede percibirse como un arma de terrorismo fiscal –y, en el peor de los casos, ser usada como tal.

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