Josu de Miguel y Javier Tajadura
Kelsen versus Schmitt. Política y derecho en la crisis del constitucionalismo
Madrid, Guillermo Escolar, 2018, 304 pp.
En la discusión acerca de si lo sucedido en Cataluña en 2017 fue o no un golpe de Estado, el argumento de autoridad más recurrente ha provenido del jurista austriaco Hans Kelsen: golpe será cualquier intento de modificar un orden jurídico mediante procedimientos no previstos en él. Y cuando asistíamos perplejos a la aprobación por el parlamento catalán de la llamada Ley de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República, suspendida de inmediato por el Tribunal Constitucional, hubo quien vio en este acto jurídico-político una desgraciada actualización de la “dictadura soberana” conceptualizada por el teórico alemán del derecho Carl Schmitt. Y aunque Schmitt había sido ya objeto de una chocante recuperación por parte de la izquierda posmarxista, la frecuencia con que hemos recurrido a las ideas de ambos en el curso de la más grave crisis constitucional padecida por la España democrática es prueba sobrada de su relevancia. La crisis catalana ha demostrado así que el antagonismo Kelsen-Schmitt trasciende a sus protagonistas y puede interpretarse como el choque entre dos concepciones del derecho y la democracia. En este excelente volumen, que debemos a los constitucionalistas Josu de Miguel y Javier Tajadura, encontrará el lector todo lo que necesita saber al respecto. Y no es poco.
No cabe dudar, pues, de la actualidad de los problemas que aquí se abordan. Tal como señalan los autores, el actual resurgimiento del populismo apunta hacia la aparición de un movimiento de masas que amenaza dos elementos básicos de la democracia constitucional, como son el pluralismo y los órganos contramayoritarios. Que es algo parecido a lo que sucediera durante la breve república de Weimar, instaurada tras la derrota alemana en la Gran Guerra y abolida de facto con la llegada de Hitler al poder. Ayer como hoy, la crisis política se vio acompañada por transformaciones técnicas, sociales y económicas de largo alcance. Y en aquel contexto tiene lugar un debate intelectual de gran altura en el que participaron pensadores como Weber, Schumpeter o Heller, en cuyo marco ha de situarse la disputa entre Kelsen y Schmitt sobre las intrincadas relaciones entre democracia, Estado y derecho. Ha pasado casi un siglo, pero no puede extrañarnos que lo que allí se dijo resuene todavía con fuerza en nuestro tiempo: también hoy la democracia se encuentra amenazada, aunque sea en nombre de la “verdadera” democracia o el “auténtico” pueblo.
De Miguel y Tajadura dan comienzo al libro con un entretenidísimo capítulo que da cuenta de las intensas biografías de ambos pensadores, cuyas vidas estuvieron en consonancia con su tiempo. Aprendemos así que Kelsen participó en la elaboración de la constitución austríaca de 1920, que crea el primer tribunal encargado de la defensa jurídica de la constitución y provoca la polémica con Schmitt sobre quién ha de ser guardián de esta, y que tras cesar en 1930 y pasar por la Universidad de Colonia terminará sus días enseñando Derecho Internacional en Berkeley. En la ciudad alemana, donde era alcalde un tal Konrad Adenauer, vivió Kelsen un encontronazo con el Schmitt que trataba de progresar en la academia. Pero la vida de Schmitt también tiene una novela: tras abrirse paso afanosamente en tribunales inferiores y plazas académicas inestables, nuestro hombre llega a pedir la ilegalización de los partidos nazi y comunista con objeto de salvar el régimen de Weimar, justo antes de abandonar el catolicismo y convertirse al nazismo a una velocidad sospechosa. Tras la guerra, Schmitt entablará una estrecha relación con España, reforzada tras el matrimonio de su hija con uno de nuestros catedráticos. Aquí dejó escuela: sus críticas al positivismo kantiano hicieron mella en nuestra filosofía del derecho y su conocida Teoría del partisano se inspira en la Guerra de Independencia. He aquí, pues, dos “vidas paralelas” que conviene conocer a fin de entender mejor el pensamiento de quienes las vivieron.
Es imposible dar cuenta en una reseña de todos los temas que, después de la introducción biográfica, aborda el libro. Tras un capítulo que delinea los contornos de la controversia que mantuvieron Kelsen y Schmitt durante los años veinte y treinta, situada en el contexto de la transformación moderna del Derecho y el Estado, los autores despliegan con todo detalle tres grandes ejes temáticos: la relación entre Estado y Constitución, incluida la reforma de esta y la organización federal de aquel; la naturaleza de la democracia parlamentaria; y la teoría (y práctica) de la defensa de la Constitución, que Kelsen entiende atribuida al Tribunal Constitucional y Schmitt al jefe del Estado. Este entramado conceptual es ilustrado vivamente por De Miguel y Tajadura a través de los episodios constitucionales de Weimar. De este fresco emerge un Kelsen preocupado por construir una teoría del derecho que –identificando legalidad y justicia– trata de canalizar los conflictos de interés propios de una sociedad pluralista, mientras que Schmitt centra su atención en los momentos de crisis y se afana por evitar que un exceso de pluralismo termine por debilitar al Estado.
Puede así decirse que Kelsen se interesa por la normalidad y Schmitt por la excepción. Y donde uno quiere asegurar la juridicidad de las acciones estatales, el otro apuesta por el decisionismo como manifestación última de la soberanía: seguridad jurídica frente a potencia política. Por eso Kelsen entiende la constitución como una limitación a la acción del Estado, un freno a toda arbitrariedad; Schmitt la concibe en cambio como una herramienta que otorga poderes especiales al presidente, sirve para la preservación de ese mismo Estado. Sin embargo, ambos combinan el ethos democrático con el realismo político; su punto de partida no es tan diferente. Así, Schmitt entiende que el titular del poder constituyente es el pueblo, una instancia no obstante desorganizada que necesita de liderazgo espiritual. Y Kelsen sabe que el “pueblo” es una ficción ideológica y que, en última instancia, lo que hay detrás del derecho positivo no es más que “la cabeza de la Gorgona del poder”. ¡Menuda imagen!
Resulta interesante también comprobar cómo ambos identificaron con agudeza las virtudes y los inconvenientes que acompañan al federalismo allí donde está vigente. Kelsen ve con buenos ojos el federalismo por su capacidad para atenuar la uniformidad del ordenamiento jurídico común; es, pues, un medio apropiado para la canalización del pluralismo. Pero tal es, justamente, la causa del recelo de Schmitt: el federalismo es problemático porque colisiona con la unidad estatal. Y no andaba desencaminado cuando advertía de que toda federación puede sufrir en algún momento el choque entre el espíritu de autoconservación de la federación y la voluntad de autodeterminación existencial de las unidades políticas que la componen. Bien lo hemos aprendido en España.
De alguna manera, el tiempo ha reivindicado la concepción kelseniana de la democracia sin restar interés a las agudas intuiciones de Schmitt: tanta razón tenía este último cuando hablaba del “Estado total” para designar la estatalización creciente de la sociedad como la tenía Kelsen cuando otorgaba prioridad al pluralismo y la libertad como fundamentos del orden democrático. Y por más que el modelo kelseniano de defensa de la constitución basado en la acción del Tribunal Constitucional sea preferible a la atribución de poderes excepcionales al presidente, tenía razón Schmitt cuando se preguntaba, en el curso de una entrevista, dónde estaba el Tribunal Constitucional durante el golpe de Estado del 23-F en España.
En definitiva, el pensamiento de Kelsen y Schmitt sigue importando. Y si por separado ofrece indudables atractivos, acrecentados en el caso de Schmitt por su soberbia retórica e imaginación conceptual, la contraposición sistemática de sus ideas que encontramos en este volumen equivale a un curso acelerado sobre la democracia constitucional y sus desafíos. Que son, siguen siendo, los nuestros. ~
(Málaga, 1974) es catedrático de ciencia política en la Universidad de Málaga. Su libro más reciente es 'Ficción fatal. Ensayo sobre Vértigo' (Taurus, 2024).
