“El derecho a la salud sólo está tutelado si tienes el tiempo y el dinero de acceder a tribunales”
El artículo cuarto de la Constitución dice: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud”, pero fue necesario que Pedro Morales y Medilex –el despacho de consultoría médico legal que dirige– enfilaran sus baterías para que por primera vez en México la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconociera la exigibilidad inmediata del derecho a la protección de la salud. Pedro Morales Aché es un litigante especializado en el tema de salud y derechos humanos, en materias de exigibilidad judicial del derecho a la protección de la salud, libertad reproductiva, salud reproductiva, VIH/SIDA, responsabilidad médica profesional, discriminación y daño moral.
¿Qué es el derecho a la protección de acceso a la salud?
Lo primero que habría que considerar es el contexto en el que se reconoce el derecho de protección a la salud en la Constitución. Estamos hablando de febrero de 1983. La reforma se presenta en diciembre de 1982, cuando acaba de tomar posesión Miguel De La Madrid. Pero esta reforma no pretendía reconocer un nuevo derecho, sino incluir una norma programática constitucional, que es un concepto que viene del derecho constitucional italiano en el que una norma de ésta naturaleza de entrada no vincula, ni obliga, ni genera derechos, simplemente establece un programa o un ideario.
¿El derecho a la salud es entonces sólo un principio? ¿Una meta que algún día vamos a alcanzar?
La reforma constitucional se hizo en la tesitura del constitucionalismo italiano que dice: “Hay normas en la Constitución que no son derechos sino planes de acción”. Pero en contra del constitucionalismo italiano hay una teoría que postula que toda norma constitucional, por el sólo hecho de serlo, es de aplicación directa y vincula a las autoridades.
¿Entonces?
Invocando el valor normativo de la Constitución, el derecho a la salud es un derecho fundamental, porque se establece en la Constitución.
¿Qué implica tener derecho a la protección a la salud?
La finalidad del derecho a la protección de la salud es “la prolongación y mejoramiento de la calidad de la vida humana”. La satisfacción del derecho implica la mejor alternativa terapéutica, entendida ésta como la que incrementa o calidad o cantidad de vida, o ambas.
Cuénteme del caso de los medicamentos de VIH, con el que logró que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunciara por la garantía constitucional del derecho a la salud.
El caso de los medicamentos de VIH es una demanda que se presenta en 1996 en contra del Cuadro Básico y Catálogo de Medicamentos. El contexto era, por un lado, la reforma a la Constitución de 1983 que ya mencionamos, y por el otro la Ley General de Salud [LGS] publicada en 1984. Cuando aprobaron la LGS omitieron considerar que el Constituyente no tenía la intención de que la protección a la salud fuera derecho sino una norma programática y establecieron dos artículos fundamentales, el 2 y el 27. (Las finalidades y los que se consideran servicios básicos de salud, respectivamente.) En el artículo 2 se estableció que la finalidad del derecho a la protección de la salud es “la prolongación y mejoramiento de la calidad de la vida humana”. Este precepto de la LGS, que es reglamentaria del derecho Constitucional a la salud, es el que nos permitió afirmar, en la demanda de 1996, que el derecho a la salud no se cumple dando cualquier medicamento, sino que se tiene que dar el medicamento que represente la mejor alternativa terapéutica.
El caso del VIH es un caso atípico. Desde que surgen los primeros casos de VIH en México (1984) hasta 1996 básicamente hay un solo medicamento, la Zidovudina (AZT). En esos años una vez que un paciente con VIH presentaba sintomatología, su expectativa de vida era de un año. El punto de ruptura fue en 1996, cuando salieron los primeros medicamentos de la triple terapia antirretroviral. Eran medicamentos con efectos terapéuticos impresionantes que implicaban una recuperación sorprendente y una expectativa de vida mayor a los 20 años. Cuando los pacientes con SIDA empezaron a pedir al gobierno esos medicamentos, el gobierno contestó: “No estoy obligado a darlos”.
El 15 de noviembre de 1996 el gobierno expidió el Cuadro Básico y Catálogo de Medicamentos y aquí establecieron un par de reglas. 1) Todo aquel medicamento que no esté comprendido aquí, no se puede dar 2) El que un medicamento esté comprendido no implica que exista la obligación de darlo. ¡Es una doble trampa!
¡No se obligaba a nada! ¿Cuáles fueron sus argumentos en contra de eso?
En contra de esto, promovimos un par de amparos. El de VIH y el de menores con deficiencia de la hormona del crecimiento. Cuando presentamos el amparo en el caso del VIH, nuestro argumento fue lo que ya mencionamos sobre el valor normativo de la Constitución y que el derecho a la salud no se satisface dando cualquier medicamento, pues el derecho a la salud es un acto reglado en donde la satisfacción del derecho implica la mejor alternativa terapéutica. Nosotros nos propusimos acreditar la eficacia terapéutica de los medicamentos que estaban siendo excluidos.
¿Qué les contestó la Secretaría de Salud?
1) Que el derecho a la protección a la salud no les obligaba a dar determinado medicamento, sino que bastaba con que dieron uno, sea cual sea: “Con que de AZT, lo cumplo”.
2) Los pacientes de SIDA son pacientes que todas maneras se van a morir.
3) No me pueden obligar a darles medicamentos porque hay otros enfermos y otras enfermedades que requieren igual o mayor atención que el SIDA. (Jamás precisaron cuáles eran esas enfermedades.)
¿Con base en qué la Secretaría de Salud se mantenía firme en que el AZT era el único medicamento acreditado para los enfermos de SIDA?
Con base en un criterio económico. La exclusión de los nuevos medicamentos era una cuestión económica
¿Qué resolvió la Corte?
En nuestra demanda de amparo, además de invocar el carácter normativo y vinculante de la Constitución hicimos una especie de reto a la Corte: “Tú determina entonces si las normas Constitucionales vinculan o no vinculan. Si determinas que no es obligatorio el derecho a la salud, entonces estás determinando que son posibles o que son válidos los sofismas constitucionales”. Al final el fallo de la Corte nos fue favorable y concluyó: “Sí tienen derecho a la protección del acceso a la salud” y “el derecho a la salud es exigible, no importa que haya otros enfermos”. Con esto la SCJN caracterizó el derecho de protección a la salud como una garantía individual.
¿El Seguro Popular cubre esa garantía individual?
La interpretación de la SCJN fue que las personas tienen derecho a recibir todos los servicios de atención médica que sean necesarios para satisfacer eficaz y oportunamente sus necesidades de salud específicas, y al suministro de los medicamentos esenciales que les brinden la mejor alternativa terapéutica. El Seguro Popular sólo cubre 266 intervenciones médicas… Pero en el caso del Seguro Popular la mayor trampa no es tanto este paquete (de 266 intervenciones médicas) sino los criterios, totalmente arbitrarios, con los que lo arman.
¿Quién lo determina?
El Consejo de Salubridad General.
¿Con base en qué?
Discrecionalmente. Le pongo un caso, primero entró al paquete de Seguro Popular el cáncer cérvico uterino y después el cáncer de mama. ¿Qué le daba más derecho a una mujer con cáncer cérvico uterino que a una mujer con cáncer de mama? La discrecionalidad, la arbitrariedad.
Le platico otro caso. El sexenio pasado la Federación Mexicana de Hemofilia empezó el trámite para que se lleve el proceso para incorporar la hemofilia al Seguro Popular y obtuvieron el aval del Consejo de Salubridad General. Cambió el sexenio y la nueva administración les dijo que comenzaran el trámite de nuevo: “borrón y cuenta nueva”. Totalmente discrecional. La polémica del Seguro Popular va más allá de definir si la salud es un derecho humano, un derecho social o una norma programática. La lógica del Seguro Popular es abatir costos.
¿Si tengo un padecimiento, no soy derechohabiente y mi padecimiento no está dentro del Seguro Popular qué me queda?
Población Abierta
¿En Población Abierta debe ser atendido mi padecimiento?
Sí, pero la Corte ya dijo “Sí, vas a ser atendida pero no hay gratuidad”.
No tengo recursos para solventarlo ¿nadie salvaguarda entonces mi derecho?
En la práctica sí, si tienes dinero para pagar abogados, juicios y demás.
Todo se oye fatal. ¿Dónde queda entonces mi garantía fundamental, mi derecho humano a la salud?
En una posición muy vulnerable, porque aunado a eso hay otros efectos más perversos. Ante una presumible insuficiencia de recursos, sumada a una inadecuada asignación de los mismos, los diversos grupos de enfermos terminan compitiendo entre ellos, a ver quien presiona más, quien tiene un cabildeo más fuerte para lograr recursos. De ahí que haya enfermedades que estén sobre tuteladas, frente a otras que no tienen nada.
Ayúdeme a completar estas frases: Yo tengo derecho a la salud porque…
La constitución lo establece; esa sería mi posición, es un derecho fundamental.
Pero mi derecho a la salud estará tutelado si y sólo si…
¿Básicamente? Sólo si tienes el tiempo y el dinero de acceder a tribunales. Es aterrador.
– Cynthia Ramírez
Es politóloga, periodista y editora. Todas las opiniones son a título personal.
