Se sigue ampliando el catálogo de escritos kelsenianos en español. La editorial Tecnos, en la colección “Clásicos del pensamiento” que tantas alegrías nos da y que con tanto tino dirige Eloy García desde hace décadas, acaba de publicar una colección de textos referidos al tema de la justicia constitucional realizados entre la aprobación de la Constitución austriaca (1920) y la llegada del genial jurista a Estados Unidos (1942) escapando de la guerra civil europea.
El trabajo central y clásico “¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?”, dirigido en directa polémica contra Carl Schmitt, lo conocíamos en dos formatos diferentes dentro de la misma colección, por lo tanto, nada nuevo aporta. Sin embargo, más interés tienen los artículos científicos y de prensa referidos al nacimiento y liquidación de la Constitución austriaca, el trabajo publicado en Francia que dio origen a su confrontación con Schmitt y la posterior discusión doctrinal que se mantuvo en el país vecino sobre el tema, en la que participaron insignes profesores como Léon Duguit o Raymond Carré de Malberg.
El posible lector debe estar advertido: nos encontramos ante un libro difícil, a ratos muy técnico y donde sobresale un Kelsen teórico del derecho que se dirige al resto de colegas para convencerlos de las bondades políticas y ventajas jurídicas de la que posiblemente fue su mayor aportación al derecho público: la innovación de tribunales constitucionales concentrados en un órgano y que deciden sobre la constitucionalidad de leyes realizadas por el parlamento. Él fue quien lo diseñó para Austria, quien lo protagonizó como juez relator durante una década, y quien lo abandonó cuando la reforma constitucional de finales de la década de 1929 politizó la institución al ponerla al servicio de los partidos.
El modelo de justicia constitucional de Kelsen se reconoce por las dimensiones externas que lo sustentan y por las importantes funciones que realiza en el conjunto del sistema político. En cuanto a la primera cuestión, Kelsen reivindicaba constituciones alejadas de nociones de justicia y sin inflación de contenidos. Los tribunales constitucionales, al trabajar con materiales normativos claros donde predominarían las reglas, únicamente tendrían que afrontar inconstitucionalidades groseras, vulneraciones del principio de competencia territorial o violaciones del procedimiento legislativo.
En cuanto a las funciones de la justicia constitucional kelseniana, queda claro que su interés versaba sobre la necesidad de llevar hasta las últimas consecuencias la jerarquía normativa de un ordenamiento entendido de manera escalonada, tal y como lo diseñó uno de sus discípulos más brillantes, Adolf Merkel. Sin embargo, en el conjunto de los trabajos de este libro puede deducirse una tarea mucho más importante para el mundo que venía tras la Segunda Guerra Mundial: el tribunal constitucional debería ser garante de las minorías políticas y, por lo tanto, de una democracia sustantiva que recuperaba conceptos con una profunda carga axiológica para que no se repitiera el desastre moral del periodo de entreguerras.
Tiene todo el sentido, desde este punto de vista, preguntarse, como hace de manera brillante Manuel Atienza en la presentación de la obra, qué sentido tiene hoy seguir recurriendo a Kelsen. Según Atienza, el constitucionalismo –entendido como profesión– seguiría ensimismado con Kelsen sin haber advertido que las constituciones posteriores a 1950 ya solo pueden ser abordadas a partir del tejido social que las interpreta en el tiempo. Eso significa que ante el juez constitucional ya no tenemos casos sencillos, sino casos difíciles donde hay que aplicar un material normativo muy diverso y entrecruzar variables jurisdiccionales que, si no se aplican con rigor, terminan politizando el control de constitucionalidad.
A mi modo de ver, esta crítica resulta muy razonable, atendible y demuestra que el problema de fondo con la justicia constitucional no es solo la ampliación de funciones del órgano, sino la debilitación progresiva de una clase universitaria que sigue encerrada en los muros disciplinares y una magistratura poco preparada para afrontar las altas responsabilidades que tiene que abordar. Dicho esto, creo que la presencia de Kelsen en el siglo XXI se justifica más por la densidad filosófica de su mensaje que por las propuestas vinculadas a su teoría del derecho, de cuya pureza es necesario desconfiar.
La propuesta científica del autor austriaco es una toma de postura frente al intelectual mandarín que trata de postularse como centro del sistema de poder. En tal sentido, Carl Schmitt fue el jurista del poder por excelencia. Kelsen, por el contrario, fue el jurista de la democracia. Para ello ideó un sistema puro que, tildado de relativista, se asentó sobre una idea de fondo que sigue siendo plenamente válida para el mundo constitucional presente y futuro: el derecho es un fenómeno que aspira a la neutralidad y el Estado, un espacio capaz de integrar las tendencias –incluso las más disolventes– que se presentan en el complejo entramado de una sociedad donde el pluralismo no es un mero brindis al sol.
Contrasten este sencillo ideal con la intención populista y neoconstitucionalista de politizar cualquier ámbito de la vida y convertir la sociedad en el reino de la justicia a través de una sucesión de actos jurídicos que imponen, por ejemplo, identidades a terceros. Kelsen, ¿jurista de la democracia? No solo: también, como premisa de ello, jurista de la libertad. ~
es profesor visitante de derecho constitucional en la Universidad de Cantabria.
