El conflicto que genera el aborto es, seguramente, uno de los más sensibles moralmente y, por ende, a los que es más difícil dar una respuesta jurídica. Prueba de ello es que la reciente sentencia Dobbs. v. Jackson (2022) del Tribunal Supremo norteamericano ha abierto las “costuras” de la nación americana, revelando con toda su intensidad el “clima de guerra civil líquida” que se extiende en este país, como ha advertido mi colega Víctor Vázquez (aquí). Una decisión que, como es sabido, ha derogado el precedente judicial de Roe v. Wade (1973) y Planned Parenthood v. Case (1992), los cuales habían reconocido un derecho constitucional al aborto hasta que el feto fuera viable (en torno a las 24 semanas, prácticamente el último trimestre del embarazo). Este derecho constitucional a abortar, aunque no estaba expresamente reconocido en la Constitución, el Tribunal Supremo entendió que podía derivarse del derecho a la intimidad o, incluso, de la libertad protegida por la cláusula de Debido proceso de la 14ª Enmienda.
La consecuencia de afirmar este derecho constitucional era que, al menos a nivel jurídico, el debate sobre el aborto quedaba en principio sellado: cualquier ley que prohibiera el aborto antes de que el feto fuera viable (o, según se matizó en el caso Casey, que impusiera una “carga indebida” a la mujer) iba a ser inconstitucional. De hecho, la Ley de Mississippi que ha dado lugar al caso Dobbs v. Jackson había sido declarada inconstitucional por los tribunales de instancias inferiores porque prohibía el aborto a partir de las 15 semanas (en España, nuestro actual sistema de plazos lo prohíbe a partir de las 14 semanas, salvo situaciones de emergencia médica o de anormalidad fetal grave), lo que resultaba contrario a la doctrina del Supremo hasta ahora vigente.
Pues bien, la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo estadounidense considera que su jurisprudencia anterior se excedió al afirmar este derecho, el cual no puede considerarse arraigado en la historia y la tradición de la nación americana, habiéndose sustraído a los representantes del pueblo la posibilidad de decidir cómo debe regularse el aborto. Por ello, en el caso Dobbs v. Jackson, el Supremo ha concluido que, al anular las decisiones previas, estaba devolviendo al pueblo y a sus representantes en cada Estado la autoridad para regular o prohibir el aborto.
Sin embargo, esta apelación democrática no debe seducirnos hasta hacernos olvidar la vocación contramayoritaria del constitucionalismo. Es decir, las Constituciones existen, precisamente, para poner límites a las mayorías democráticas coyunturales. Y, en mi opinión, si cuestionable fue la primera doctrina sentada por el Supremo en Roe, igualmente criticable es la nueva doctrina de Dobbs v. Jackson. A mi entender, la principal crítica a la doctrina sentada en los setenta es que se centraba en el derecho de la mujer, pero desprotegía en demasía al nasciturus, la vida humana en formación. Se cerró en falso, por decisión judicial, un debate muy sensible política y socialmente sobre el que no había un acuerdo. Nótese, como he señalado, que en los Estados Unidos una ley de plazos como la que tenemos ahora en España probablemente habría sido inconstitucional, pero sobre la base del argumento contrario al que nosotros nos planteamos: aquí se discute su constitucionalidad porque desprotege al nasciturus, mientras que en EE.UU. habría sido inconstitucional aplicando la doctrina Roe porque, no siendo el feto viable, la madre tendría derecho a abortar. Ahora, en los EE.UU., el péndulo se lleva al otro extremo: desprotege a la mujer (y en cierto modo también al nasciturus) al dejar la regulación en manos del legislador casi con plena libertad. Por decirlo a las claras: quita la Constitución de en medio. Craso error. Porque ahora las mayorías parlamentarias van a poder adoptar leyes extremas, con resultados que pueden ser sádicos allí donde se pueda forzar a una mujer a que mantenga el embarazo en supuestos extremos.
Por mi parte creo que, en la medida en que las Constituciones no hayan cerrado la cuestión del aborto con reglas claras, estamos en un ámbito en el que corresponde al legislador decidir. Y, por ende, el juicio constitucional debe ser deferente. Ahora bien, deferente no quiere decir inexistente. Cualquier regulación legal del aborto debe reconocer que nos encontramos ante la colisión de dos bienes constitucionales que merecen protección, por lo que hay que tratar de armonizarlos sin que se pueda dar el sacrificio total de ninguno de ellos. Como declaró el Tribunal Constitucional español en el año 1985 (en otra polémica sentencia –ya se sabe, hard cases make bad law–): “Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni esta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no solo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional”.
Así las cosas, de un lado, juega la protección de la vida humana en formación. Cuando comienza esta corresponde a la ciencia establecerlo, distinguiendo entre lo anticonceptivo y lo abortivo. A partir de entonces, constitucionalmente hemos de reconocer que existe una vida humana en formación, “un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de esta” (en palabras del Constitucional español), que merece protección. Eso sí, esta vida humana en formación pasa por diferentes etapas que pueden justificar modular la intensidad de la protección (desde el primer momento embrionario hasta que se produce el nacimiento –sobre la frontera entre el aborto y el homicidio de un recién nacido hay también jurisprudencia–, pasando por cuando el feto es ya viable, algo que puede variar en función de los avances médicos). De otro lado, encontramos derechos de la mujer que podrían enmarcarse, como ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el derecho a la vida privada, como libertad asociada a la idea de libre desarrollo de la personalidad, a su intimidad y a la propia dignidad humana.
De esta suerte, para armonizar sin sacrificar de forma absoluta estos bienes, creo que podríamos hallar dos reglas que definen el marco constitucional, ese amplio terreno de juego que queda al legislador democrático: así, a mi juicio, resultaría inconstitucional tanto una regulación que sacrificara al nasciturus al permitir el aborto de un feto viable (salvo casos de peligro para la madre); como otra que sacrificara a la madre prohibiendo radicalmente el aborto, sin considerar supuestos (médicos, éticos…) que supondrían cargas insoportables para ella. Más allá, como mucho, y con debida autocontención, los Tribunales Constitucionales pueden enjuiciar una concreta regulación dentro de este marco para analizar si se han equilibrado razonablemente los bienes en juego (por ejemplo, si se opta por un sistema de plazos, valorando si se han incorporado garantías complementarias para salvaguardar al nasciturus, como obligaciones de información a la madre). Por lo demás, veo difícil fundar la inconstitucionalidad de una regulación del aborto. De ahí que, a mi entender, tan constitucional fue la despenalización del aborto basada en supuestos (o indicaciones) que se reguló en 1985 en nuestro país, como el sistema de plazos actual definido desde 2010. Y también consideraría constitucional (con independencia de mis preferencias personales) si se modificara la normativa para cambiar los plazos (ampliándolos o reduciéndolos), o para volver a un modelo de indicaciones.
Y es que en el caso del aborto no creo que sea aplicable la lógica de la irreversibilidad de los derechos, que lleva a sostener que cuando se producen ciertos avances en materia de derechos estos han de quedar blindados. Aquí no estamos ante un caso parangonable con el matrimonio homosexual, por ejemplo. En relación con el matrimonio se confrontaba una concepción del mismo basada en un ideal de matriz tradicional-religiosa frente a una configuración laica sustentada en la igualdad y no discriminación. La sociedad había evolucionado, el Parlamento así lo constató y aprobó la ley del matrimonio igualitario, y el TC, sensatamente, entendió que, no habiendo una prohibición expresa en el texto constitucional, debíamos entender este de forma evolutiva, como un “living tree“. No tendría ningún sentido constitucional permitir ahora que una nueva mayoría democrática pretendiera crear una discriminación en la ley para volver a un matrimonio heterosexual. Pero con el aborto no ocurre lo mismo porque, como decía, aquí se trata de armonizar dos bienes constitucionales y el legislador democrático, con los límites antes señalados, en cada momento deberá poder interpretar la voluntad de la mayoría social, atendiendo también a la evolución científico-médica.
Es cierto que decisiones de este calado deberían adoptarse con grandes acuerdos. Nuestra Constitución exige mayoría absoluta, pero políticamente se queda corta: debería buscarse un consenso entre los dos grandes partidos. Lo que implica renuncias; algo especialmente difícil en un tema tan de conciencia. Ese es el reto. Para afrontarlo hay que abandonar la polarización y los eslóganes prefabricados y debemos hacer un esfuerzo por reconocer la posición y los argumentos de quienes piensan diferente.
A este respecto, en mi opinión cualquier regulación “razonable” del aborto debe trascender la lógica de la prohibición/penalización o de la afirmación “desnuda” de un derecho de las mujeres, y ha de asumir que el mandato de protección de la vida incorporado a todas las constituciones democráticas impele a los poderes públicos a adoptar políticas que preserven la misma, aun en formación. Hay que reconocer que la decisión de abortar de una mujer es una decisión muy íntima relacionada con la “autodeterminación consciente y responsable” de su propia vida (como señaló el Constitucional español), pero también que hay una vida humana en formación tan frágil, aunque con tanta potencia, que merece protección y, como sociedad, asumimos una especial posición de garante de la misma. La clave para lograr el equilibrio puede estar en pensar no tanto en castigar, sino en políticas para preservar la vida que eviten llegar a ese trágico final.
Es profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Murcia.
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