Katharina Pistor (Friburgo, 1963) es profesora de Derecho Comparado de la Universidad de Columbia, Nueva York. Su especialidad es el análisis del capitalismo como sistema económico considerado desde el punto de vista de la legislación que lo hace posible. En 2019 publicó en Estados Unidos El código del capital. Cómo la ley crea riqueza y desigualdad, ensayo editado en español a finales del año pasado por Capitán Swing. En 2017, en su artículo De la soberanía territorial a la monetaria, Pistor había puesto ya sobre la mesa la cuestión que vertebra El código del capital, a saber, que el auge de un sistema monetario global implica una nueva definición de soberanía para los estados, no ya la soberanía territorial sino el control del dinero. En su libro, que dedica muchas páginas a la crisis de 2008 y el caso de Lehman Brothers, denuncia las disfuncionalidades de la globalización económica y alerta sobre la complejidad de ese código del capital, con productos, dice Pistor, como “la estructura de seguridad [sobre las hipotecas] creada en 2006, la llamada NC2, cuyo nombre real era CMLTI 2006-NC2”. Bajo nomenclaturas como esta que parecen sacadas de una película de ciencia ficción se esconden las trampas del mercado.
En la introducción de libro afirma que la crisis de 2008 desentrañó la “estructura” de los mercados financieros. ¿Qué aprendimos, de qué tipo de estructura se trata?
El enfoque que adopté fue el siguiente: la crisis me cogió por sorpresa, no la anticipé, ni yo ni nadie, y si tenemos un evento que las teorías principales sobre los sistemas financieros no predicen, significa que tenemos un problema. Hay que entender por qué las teorías económicas no lo han anticipado. Por este motivo, organicé un proyecto de investigación para analizar diversos mercados financieros específicos, como los relacionados con las hipotecas, la deuda soberana, créditos al consumo, y aplicamos los enfoques existentes a dichos campos para ver por qué no habíamos visto que iban a colapsar. Producto de esa investigación escribí un artículo llamado Una teoría jurídica de las finanzas, en el que sostengo que cuando se miran los elementos de todo ese sofisticado entramado legal financiero que se creó y basado en lo que se llamó los special purpose vehicles (SPV), cuando se mira toda esa estructura legal, ¡la conocemos de sobra! Se trata de contratos, legislación corporativa, créditos corporativos, leyes de bancarrota, elementos que conforman lo que en el libro llamo los módulos centrales del código del capital. Así que como consecuencia de ese proyecto pensé que esos sofisticados elementos financieros [relacionados con la crisis de 2008] se habían codificado en un tipo muy concreto de institución legal y me puse a analizar la historia que había detrás de ellos en un ejercicio como de ingeniería inversa para ver de dónde procedían y con qué propósitos habían sido utilizados antes.
La fuente de la riqueza, dice en el libro, es la fabricación de capital y el capital, añade, “está codificado en la ley”. Junto a esto, advierte de que cada vez que alguien denuncia una injusticia o un abuso del sistema, la respuesta que se da suele ser: “Ya, pero es legal”. Entonces, ¿el actual sistema económico se diseñó con el fin de legalizar ciertos abusos?
No es que haya habido un gran diseño como si habláramos de creacionismo, no hay ningún creacionismo aquí, lo que ciertamente ha habido son ciertos movimientos en la historia del desarrollo jurídico que ha permitido a los actores con grandes recursos, especialmente con abogados a su lado, usar lo que yo llamo los recursos sociales del sistema legal para la creación de riqueza privada.
¿En qué consiste esto?
Una cuestión de base es que muchas de las instituciones económicas preceden a la democracia y a los sistemas constitucionales. El capitalismo apareció antes que la democracia. El derecho privado, las instituciones económicas, el derecho de la propiedad, las leyes sobre los contratos, puedes trazar la historia de todos ellos hasta el derecho romano. Es decir, todo eso hace mucho tiempo que está ahí. Desde luego, no es una coincidencia que el capitalismo emergiera al mismo tiempo que el estado-nación. El estado-nación lo que hace es consolidar los instrumentos de coerción y decidir para qué propósitos diversos tipos de actores podían usar esos ciertos instrumentos de coerción para hacer valer sus intereses. El derecho privado es una manera de juntar coerciones para hacer cumplir un contrato privado, derechos de la propiedad o reclamaciones sobre diferentes tipos de bienes. Así que cuando me preguntaba usted sobre el diseño del sistema económico, lo que creo es que ofrece muchas oportunidades a los actores menos decentes para aprovechar el poder de las leyes para sus propios intereses y desde luego no existe ningún suprasistema que supervise y corrija eso. Los legisladores pueden hacer esa función, pero solo hasta cierto punto porque suelen tener información defectuosa puesto que esa información está a menudo contenida en contratos privados.
Esta situación tiene una repercusión en la soberanía nacional de los estados. En su artículo de 2017 De la soberanía nacional a la monetaria, usted dice que en la globalización el gran desafío de los Estados no es la soberanía territorial sino la relacionada con el dinero.
El derecho privado es, por supuesto, parte de las legislaciones domésticas nacionales, pero creo que hay que añadir otro elemento, que es que los estados suelen tomar la decisión de hacer más fáciles a los actores privados de elegir las leyes que mejor les vienen a estos entes para ser gobernados. Una corporación puede elegir entre el código legal de Reino Unido o de Nueva York para codificar sus bienes o su actividad que luego desarrolla en España, en México o en cualquier otra parte del mundo. El resultado es que las corporaciones pueden explotar los beneficios de un sistema legal particular según les convenga, incluso estando en otra parte del mundo y esto repercute en la soberanía de los países.
En el libro usted no menciona demasiado el papel de las instituciones económicas internacionales como el FMI o el Banco Mundial. ¿Qué papel desempeñan en este escenario que describe?
Desde hace años, por ejemplo, el Banco Mundial publica un informe anual llamado Ease of Doing Business [Facilidad para hacer negocios], un título que habla por sí solo. Instituciones como esta han arruinado países por la naturaleza de sus leyes privadas, de sus módulos de código del capital, sencillamente porque puntúan mejor a los países que estén más en consonancia con los Estados Unidos o con Reino Unido. Estas instituciones trabajan bajo el espejismo, diría, de que todo el mundo se beneficiará si se siguen sus recetas. Un ejemplo claro es que llegaron a dar una mala puntuación a los países que tenían en sus legislaciones fuertes derechos laborales. Tanto el Banco Mundial como el FMI han promovido esta manera de actuar. Estas instituciones han reforzado una tendencia que ya existía tanto en el ámbito internacional como en las legislaciones nacionales de los países.
Últimamente, representantes de ambas instituciones han señalado en público la necesidad de un nuevo enfoque y hablan de la pertinencia de adoptar medidas como el aumento de los impuestos a las grandes fortunas para mejorar la distribución de la riqueza y luchar contra la desigualdad. ¿Es un cambio real o solo un cambio discursivo de cara a la galería?
Creo que solo es lo segundo. Los impuestos son un modo de redistribuir la riqueza, eso es cierto, pero yo estoy más preocupada con lo que podríamos llamar la predistribución, es decir, cómo se crea esa riqueza. Incluso en la respuesta regulatoria a la crisis financiera de 2008, no hemos tocado realmente el derecho privado sobre la banca en la sombra [shadow banking]. Hemos regulado los bancos, el sistema bancario oficial, y se ha forzado a muchos bancos oficiales a dejar sus prácticas de banca en la sombra, pero esas prácticas están todavía entre nosotros hasta el punto de que al menos la mitad del sistema financiero actual usa exactamente sus mismas herramientas. No creo que se haya producido un cambio profundo en el sistema financiero global. Tampoco creo que los economistas del FMI comprendan necesariamente el sistema económico porque no creo que miren muy dentro de su estructura legal.
¿Cree usted eso?
Por supuesto, estoy segura. Hay excepciones, pero en general sus economistas no miran esas cosas, ni se toman en serio el aspecto institucional. Un problema de estos economistas es que piensan que existen las instituciones neutrales, de manera que una vez que una ley se pone en marcha todo el mundo juega según las normas, pero no entienden, y es lo que repito mucho en el libro y trato de explicar, que los grandes actores económicos hacen sus propias reglas porque el derecho privado les permite hacer eso. No es que estemos creando las leyes del mercado y luego juguemos en el mercado con esas leyes, la situación real es que el mercado se reconfigura por los actores que se benefician más de ese mercado, y las instituciones internacionales básicamente ayudan a esos actores a eso.
Hablemos de las corporaciones. La ley corporativa, argumenta, “ya no es un vehículo legal para producir bienes u ofrecer servicios, sino que se ha transformado en un modo virtual de fabricar moneda”. ¿Qué repercusiones tiene esto?
La estructura de las leyes sobre corporaciones puede ser usada para crear muchos bienes financieros y, por lo tanto, riqueza financiera, y por este motivo se ha vuelto muy fácil que la gente pierda interés en arriesgarse a fabricar cosas reales. ¿Para qué asumir los problemas de crear una fábrica, fabricar un producto, pensar en lanzarlo al mercado, distribuirlo, el marketing, cuando la gran riqueza que se crea es a través de transacciones financieras? Necesitas unos cuantos buenos abogados, pero ahí es donde está la mayoría del dinero. En el libro uso el caso de Lehman Brothers, que era un intermediario financiero, para mostrar cómo esa forma corporativa ayudó a Lehman Brothers. Con todo, añadiría que ese mismo tipo de estructuras financieras han sido utilizadas por el sector no financiero tras la crisis, incluso más que antes, porque muchos abogados, asesores, consultores, han asesorado a muchas de esas compañías, especialmente, a las empresas que estaban en dificultades para adoptar el tipo similar de estructuras para sobrevivir un poco más y por lo que sus accionistas e inversores podrían enriquecerse y muy a menudo la empresa se plegó a ello.
En El código del capital señala dos innovaciones jurídicas decisivas en la historia para empezar a conformar el modelo de capitalismo actual: por un lado, el llamado bloqueo accionarial (shareholder lock-in), creado en 1612 en Holanda, y, por otro, la responsabilidad limitada, introducida en Nueva York en 1811. ¿Qué cambiaron, por qué son tan decisivas?
La responsabilidad limitada fue una manera de proteger a los inversores de las pérdidas que la empresa puede generar y evitar así que puedan perder lo que invirtieron, porque no van a arriesgar su propia riqueza personal. En el siglo XIX, se pensó que esto era indispensable para poner en marcha la industrialización porque había escasez de capital y la idea era ampliar la base de inversores. Así que mucha más gente con ahorros relativamente pequeños estaría dispuesta a invertir en una corporación, cosa que no harían si supieran que corren el riesgo de perder su casa o los bienes de la familia. Tenía mucho sentido entonces, pero creo que tiene menos sentido hoy.
¿Por qué?
Porque tenemos un mundo de abundancia de capital y por supuesto tenemos el cambio climático y las responsabilidades limitadas básicamente son una licencia para externalizar el riesgo de la corporación al resto de la sociedad. Así que los inversores asumen el riesgo porque están protegidos por la responsabilidad limitada. Pero en la sociedad y en el medio ambiente existe ese riesgo y creo que hemos inclinado la balanza demasiado a favor de los inversores y en contra del medio ambiente, que es la base de la que la supervivencia de la humanidad dependerá en última instancia.
¿Qué hay del bloqueo accionarial?
Es la otra cara de la moneda de la responsabilidad limitada. Permite que, como los accionistas tienen que dejar el capital que ponen y no pueden sacarlo, se crea una base de capital más estable para la empresa, puesto que cada accionista podría simplemente sacar el capital y salir corriendo en una determinada situación. Es decir, puedes vender tus acciones, pero eso no afecta directamente a la base de capital de la empresa. Puede que esto tenga como repercusión que sea un poco más costoso reunir capital en el futuro, pero no estás extrayendo recursos de la empresa en ese momento. Si se les permitiera hacer eso, una empresa podría caer en poco tiempo. Se puede ver esto históricamente cuando se hacen comparaciones de las compañías de Indias de Inglaterra con la de los Países Bajos: las empresas holandesas que usaron el bloqueo accionarial disponían de mucho más capital que las inglesas. En la empresa inglesa se amenazaba todo el tiempo con sacar el dinero, los accionistas pedían su dinero de vuelta y luego, básicamente, había que disolver la entidad.
Otro elemento fundamental para la configuración del actual sistema económico y que nace también en el siglo XIX es, según describe en su libro, “el nuevo concepto jurídico de derechos absolutos de la propiedad privada”. ¿En qué contexto surge esto y con qué repercusiones?
Lo que sucedió en Inglaterra en ese siglo es que después del movimiento de cercamiento, por el cual los terratenientes afirmaron que tenían mejores derechos sobre la propiedad de la tierra frente a los propietarios comuneros, muchos propietarios hipotecaron sus tierras y temieron perderlas a manos de sus acreedores. En ese contexto [en la época no había registros de la propiedad], se llegó a una solución que básicamente decía que el cabeza de familia no es el verdadero propietario de las tierras, solo es el sostén de la familia que estará en esa tierra para las generaciones futuras. Esto tiene la implicación legal de que los acreedores no pueden embargarle la tierra. Por supuesto, esto creó ineficiencias porque los propietarios se tomaban más y más deuda y como los acreedores no podían hacer nada, en algún momento simplemente dejaron de prestar dinero. Esto llevaba al mercado a estrellarse y lo hizo a lo grande en Inglaterra en la década de 1870. Como respuesta, Inglaterra adoptó una ley que cambió la situación hasta el punto de que los acreedores pudieron quedarse con toda la tierra e incluso con la mansión de la familia. A raíz de este cambio, que ocurrió en 1881, entre el 10% y el 20% de la propiedad cambió de manos en Inglaterra y fue en una escala similar a cuando la iglesia católica fue expulsada. Se trata de una de las mayores asignaciones directas de derechos de propiedad en Inglaterra y se llevó a cabo haciendo cumplir la noción de los derechos absolutos de la propiedad en contra de los propietarios de tierras comunes.
Afirma que si hay un elemento que define el capitalismo ese es la deuda.
Esto es algo que incluso los economistas han dicho antes, creo que Keynes dijo algo similar, y [Hyman] Minsky dijo que el capitalismo es inherentemente un sistema financiero. ¿Qué quieren decir? Se trata de la inversión, y la inversión no solo necesariamente respaldada con el propio capital y patrimonio de uno, sino con el dinero de otras personas. Lo que hace el crédito es darte dinero adicional para invertir hoy, pero también te obliga a cumplir en el futuro porque el castigo es la quiebra si no lo haces. Así que básicamente significa que estamos haciendo apuestas sobre un futuro incierto, que están legalmente protegidas y que obligan al deudor a hacer lo que sea capaz de hacer para generar suficiente rendimiento para pagar a los acreedores y todavía tener suficiente beneficio para ella para que valga la pena. Entonces, el capitalismo es un sistema de inversiones, de mirar hacia el futuro, de hacer apuestas sobre un futuro incierto y el mecanismo legal que lo hace posible es ese, la deuda, que es el mecanismo de base a partir del cual se crea el dinero.
¿Cree usted que el público general comprende eso?
No realmente, porque el público general está confundido por la diferencia entre dinero privado y dinero público. La mayoría de los ciudadanos piensa que nuestro dinero en la cuenta bancaria es nuestro dinero, pero en realidad somos acreedores de los bancos, acreedores no garantizados del banco. La mayoría de la gente no entiende esto. Simplemente tampoco entienden que los bancos pueden crear dinero dando crédito. Puedes ir al banco de Inglaterra y tienen un video muy ilustrativo que explica esto, pero es tan contrario a la intuición de lo que nos han dicho que cuesta creer que sea así. Creo que tenemos que volver a contar la historia una y otra vez. En realidad, el dinero se crea de la nada, del aire. No solo los estados fabrican el dinero, sino también el sector privado. Uno de los principales problemas de nuestros sistemas financieros es que las partes privadas hacen dinero que se traduce en moneda estatal y que crean la expectativa de que en cualquier momento en realidad se puede obtener dinero del Estado para esto, pero, por supuesto, crean mucho más dinero privado que el Estado está dispuesto a respaldar necesariamente a menos que haya una crisis.
Hablemos ahora del último escándalo de los bitcoins, el de la firma FTX, que colapsó el pasado noviembre. En su libro, dice premonitoriamente que las criptomonedas son “otra forma de dinero privado”, son una especie de “dinero sin crédito” y para que se considere dinero como tal, añade, alguien tendrá que estar dispuesto y ser capaz de proteger su valor, de lo contrario “se estrellará tarde o temprano”, que ha sido lo que ha sucedido con FTX. ¿Qué futuro les espera a las criptomonedas?
Hay tres escenarios futuros. El primero es que este terreno sea regulado. Esto permitiría que los inversores financieros serios puedan invertir en él, de modo que se aplicarían en esto los mismos mecanismos de gobierno que utilizamos para nuestros sistemas financieros en general y las criptomonedas se volverían como otro tipo de dinero privado. El segundo escenario es que se derrumbe por completo, lo que algunas personas esperan que suceda, pero la probabilidad de que esto suceda no es tan grande, creo, porque incluso después de los grandes tortazos que ha habido, el valor de esto no es cero y la gente seguirá tratando de invertir en activos especulativos, así que no creo que se derrumbe por completo. El tercer escenario es que el estado no regule ni permita, por lo tanto, dar el derecho a convertir las criptomonedas en moneda pública. Esto, básicamente, significará que permanecerá en los márgenes, pero podría desestabilizar nuestro sistema financiero de vez en cuando dependiendo de cuánta gente esté dispuesta a entrar en él. Creo que el escenario más probable es que haya más regulación y que los gobiernos finalmente se pongan las pilas y piensen en cómo gobernarlo. Pero tampoco es que el bitcoin o las criptomonedas no estén reguladas en absoluto. Hay una zona gris, y hay un montón de discusiones sobre lo que estos activos son realmente y cómo deben ser regulados. ¿Son dinero, son créditos específicos, es como los bancos, es otra cosa? Porque se encuentran entre el meollo de las instituciones jurídicas existentes. Tenemos que reinventarlas y estirar las instituciones existentes no es suficiente.
Y en la última parte de tu libro dice que la batalla entre los dos códigos, el digital y el legal, está servida. ¿Cuál es esa batalla? ¿Qué quiere decir con eso?
Digo que lo que hace el derecho es ayudarnos a escalar las relaciones económicas y sociales porque básicamente aprovechamos el poder del estado para decir que organizamos relaciones con gente en la que no confiamos, que no conocemos, que nunca hemos visto, pero a la que, aun así, enviamos miles de millones de dólares a golpe de tecla, y eso funciona solo porque estamos razonablemente seguros de que podemos hacer que nuestros clientes recuperen el dinero. Esto es lo que la ley ha hecho, pero siempre lo hace a través de la intermediación de un Estado y entonces la pregunta es: ¿puede la codificación digital hacer esto de una manera diferente sin el Estado de por medio, sólo por el código? Ese es el reto que planteo. En El código del capital termino diciendo que el código legal encerrará al código digital y no al revés. No estoy seguro de que esto sea necesariamente cierto. Es demasiado pronto para emitir un juicio definitivo.
Manuel Ruiz Rico es periodista.
