Richard Nixon nominó a Warren E. Burger presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos en 1969. Como cabeza de esa Corte, Burger redactó en 1974 la decisión tomada en el caso United States v. Nixon, en la que los jueces del tribunal rechazaron por unanimidad el privilegio ejecutivo que el presidente invocó para eludir la entrega de grabaciones relativas al escándalo de Watergate. La historia es conocida: ante esa sentencia adversa y para evitar ser destituido por el Congreso, Nixon renunció. La moraleja es que, en una democracia constitucional efectiva, aporta poca influencia política el nominar a un ministro del tribunal supremo, porque éste tiene un nombramiento cuya vigencia no depende de los políticos a los que debe enjuiciar.
En Estados Unidos esa efectividad democrática se obtiene de que los nombramientos judiciales son vitalicios. En México no sucede así: los congresos ratifican a los juzgadores y sus cargos tienen término, de manera que presionar o extorsionar a un magistrado es factible, dado que los legisladores o el Ejecutivo pueden incidir en la permanencia de los jueces en su cargo.
La selección de palabras no es gratuita: una democracia constitucional efectiva es aquella donde todos los poderes tienen límites y controles (Loewenstein). Desde el siglo XIX, uno de los controles principales del poder es la judicial review, que comienza con el caso Marbury v. Madison en Estados Unidos (1803), así como con el juicio de amparo en México (1847). No obstante, la existencia de la revisión judicial de los actos del Ejecutivo y el Legislativo resulta insuficiente para el control democrático si el Poder Judicial no es independiente.
El carácter vitalicio de los nombramientos en la Corte Suprema de Estados Unidos es la razón por la que, después de nombrados, la posibilidades de que sus cargos sean manipulados por el presidente o el Senado son ínfimas, ya que entre la fecha de designación de un magistrado y la de su jubilación pueden pasar algunas décadas, lo que aleja a los operadores que pudieran cobrar facturas políticas. El caso de Burger es prototípico: no había forma de que Nixon pudiera ofrecerle una transacción por su apoyo (o presionarlo). En contraste, en los sistemas judiciales con ratificaciones periódicas, las legislaturas y la administración pueden condicionar la permanencia de los jueces al cumplimiento de intenciones políticas.
El caso mexicano es un claro ejemplo de mal diseño judicial. Los ministros de la Corte duran quince años en su encargo y los magistrados federales están sujetos a ratificación, después de un periodo de seis años, lo que significa que se multiplican los escenarios en los que los poderes electos tienen margen de intervención para los favores o castigos políticos mediante ratificaciones, designaciones o negativas de permanencia judicial.
Sería ingenuo decir que México ha gozado de una judicatura independiente a partir de la reforma de 1995, instruida por Ernesto Zedillo. Adelgazar el pleno a once miembros y buscar que dejara de ser una oficina más donde acomodar burócratas fueron grandes logros, pero esa Corte fue propuesta en su totalidad por un presidente de la república, y desde entonces ha habido un escalonamiento que, a lo más, produjo una pluralidad relativa en el Máximo Tribunal del país.
Con esta precisión no se pretende subestimar el riesgo para la democracia que implica que, en su primer año de gobierno, el presidente López esté en posibilidad de proponer (y designar) a tres ministros de la Corte. Si se considera que el Ejecutivo operó para que Arturo Zaldívar fuera votado como jefe de ese tribunal, el actual presidente de México tendría control político sobre cuatro ministros, suficientes para que en ninguna acción de inconstitucionalidad puedan hacerse declaraciones generales de invalidez de normas. Si a esto se agrega que algunos otros ministros se han alineado con los jueces afines al gobierno, como es el caso de la ministra Norma Piña, es muy alto el riesgo de que la Corte Suprema se convierta en una oficina de ratificación de los actos del Ejecutivo.
Algunos analistas afines a la 4T han defendido esta situación como consecuencia natural del enorme respaldo electoral con que cuenta el presidente López y su partido. No obstante, esa afirmación es errónea: los tribunales no son instancias de elección popular, sino de control técnico; no se deben a la voluntad mayoritaria del momento, sino a la voluntad democrática definida en la Constitución, una que atiende tanto a las mayorías como a los derechos fundamentales de las minorías. En otras palabras, pretender que los tribunales obedezcan a una dictadura de mayorías genera inseguridad en los derechos y no corresponde a una democracia constitucional.
A ese clima de incertidumbre no abona que el ministro presidente Zaldívar haga declaraciones propias de un vocero del Ejecutivo y su mayoría parlamentaria. Que el presidente de la Corte Suprema sostenga que el Judicial no es un contrapeso de los otros poderes (y equipare ese carácter con el de un partido político de oposición) es un lamentable disparate. La aceptación de los tribunales como contrapeso de la administración y la legislatura tiene al menos 270 años, por lo que querer desaparecer esa nota es como intentar dar gatos en lugar de liebres. Sobre todo porque, a partir de 2011, el nuevo modelo constitucional mexicano hace de todos los jueces del país efectivos garantes de los derechos humanos: su papel es oponerse a cualquier acto de autoridad que atente contra los derechos y libertades fundamentales. Un tribunal supremo en el que la mayoría de los ministros esté subordinada a la voluntad presidencial resulta inútil como control democrático del poder.
La situación actual, aunque todavía no es una crisis constitucional, se encuentra cercana a serlo y confirma que el diseño de Zedillo no responde a los parámetros de un sistema donde todos los detentadores del poder tengan controles y límites reales.
¿Qué sistema de designación judicial podría evitar esa inutilización de la Corte? Una opción es la de una votación calificada que requiriera el consenso de las fuerzas políticas minoritarias –porque esto dificultaría que el presidente del gobierno y su mayoría impusieran a un incondicional de su movimiento–; otra opción, mejor en mi opinión, es que, de una vez por todas dejara de ser potestad del Ejecutivo y de la legislatura la nominación de jueces y que el Senado sólo votara a los propuestos desde fuera de los poderes. Un ejemplo del modelo de comités expertos para las nominaciones lo da la Corte Suprema de Reino Unido. Para la designación de los jueces de ese tribunal se cuenta con la Comisión de Nombramientos Judiciales, encargada de elegir a los candidatos. Esa junta se integra por quince miembros, de los que la tercera parte son jueces profesionales.
Dada la alergia presidencial a la sociedad civil y la vocación de este gobierno a la acumulación de todas las potestades, esta opción es improbable, a pesar de ser la más deseable.
Para no debilitar más el rol constitucional de la Corte Suprema como órgano de control del poder en México, sería recomendable un acto de decencia política por parte del presidente López Obrador, consistente en dejar en manos de un cuerpo especialista y ciudadano la determinación de los candidatos a ministros que deba votar el Senado. Aunque sea improbable, debe invitarse a la presidencia a no ahogar la democracia por el capricho político de anular al vigilante de la Constitución.
