Los cambios constantes que provoca el desarrollo tecnológico deben ir acompañados de modificaciones normativas, pues de lo contrario el derecho puede convertirse en letra muerta. Sin embargo, quienes se encargan de crear y modificar las normas deben ser capaces de entender cuándo conviene mejor apostar por la autorregulación.
El pasado 8 de febrero, el senador Ricardo Monreal hizo circular una iniciativa mediante la cual, a través de una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, pretende regular a las redes sociales virtuales. Distintos espacios ya se han encargado de evidenciar tanto la ignorancia de los autores de la iniciativa sobre cómo funcionan las redes sociales como las desventajas que tiene ésta desde el punto de negocios, por lo que no discutiremos esos temas. Tampoco abordaremos los conceptos de libertad de expresión y censura, ni la motivación político-electoral que pudiera tener el partido en el poder para regular las redes sociales de cara a las elecciones de junio. Lo que pretendemos aquí explicar es por qué consideramos que la iniciativa es contraria a la Constitución y por qué su cumplimiento sería inviable desde el punto de vista jurídico y técnico.
Una propuesta inconstitucional
La Constitución es el instrumento político-normativo de mayor jerarquía en nuestro sistema jurídico. Por ello, cualquier ley o reglamento deben estar de acuerdo con la misma.
Con la reforma de 2013 en materia de telecomunicaciones se creó el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) como un órgano autónomo. El artículo 28 constitucional delimitó las facultades del IFT a los siguientes cuatro rubros: la regulación y supervisión del espectro radioeléctrico; la regulación de las redes de telecomunicaciones y servicios de radiodifusión; el acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales; y la regulación y supervisión de la competencia económica en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.
Aunque la Constitución delimita claramente lo que tiene permitido hacer el IFT, la iniciativa de Monreal pretende atribuirle facultades para regular y supervisar el funcionamiento de las redes sociales “relevantes”, que según define la propia iniciativa son aquellas que cuentan con un millón o más de usuarios o suscriptores. En otras palabras, propone que la autoridad decida si una red social relevante puede operar o no en México.
La regulación de las redes sociales no encuentra justificación en las facultades del IFT delimitadas en la Constitución, pues si bien el modelo de negocios de plataformas como Twitter o Facebook parte de que los usuarios tengan acceso a Internet, esta situación no las convierte en concesionarias del servicio de telecomunicaciones. Son los concesionarios autorizados que prestan el servicio de acceso a Internet los que están sujetos al control y vigilancia del IFT, no las plataformas de las redes sociales.
Tanto el Congreso de la Unión en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, como el propio IFT en su Estatuto Orgánico, solo pueden prever facultades que respeten los límites impuestos por el propio texto constitucional. Con la reforma de Monreal, los legisladores excederían dichos límites, pues la Constitución indica lo qué sí puede ser regulado por el IFT –concesionarios y redes públicas de telecomunicaciones– y lo qué no –controlar a las redes sociales. Por ello, consideramos que, de aprobarse esta iniciativa, tendría que ser declarada inconstitucional por parte del Poder Judicial de la Federación.
Una propuesta jurídica y técnicamente inviable
A lo largo de la última década, la interlocución entre las autoridades mexicanas y las redes sociales ha aumentado. Por ejemplo, el Instituto Nacional Electoral (INE) y Facebook, a través de Facebook Ireland Limited, celebraron un convenio de colaboración para facilitar la fiscalización de gastos de campaña relacionados con la plataforma para las elecciones de 2018. Sin embargo, Facebook prestó asistencia al INE de buena fe, no como parte de una obligación legal. Ante cualquier requerimiento de autoridad, la filial de Facebook en México podría sostener que la empresa que debe responder es una entidad foránea (por ejemplo, la irlandesa o la sociedad matriz en California) y que cualquier solicitud debe hacérsele directamente a la misma.
Empresas como Twitter y Facebook se encuentran constituidas en México, pero su labor se limita a servicios de soporte relacionados con la venta de publicidad. Sin embargo, los centros de datos e infraestructura se encuentran en el extranjero. De ahí que los términos y condiciones que uno firma como usuario se celebren con empresas constituidas bajo leyes extranjeras –Facebook, Inc. y Twitter, Inc.–. De ese modo, las redes sociales podrían continuar con la operación de sus plataformas sin la necesidad de una autorización del gobierno como propone Monreal, y la ejecución de cualquier multa impuesta debería realizarse en el extranjero –por ejemplo, en San Francisco–, porque es donde se encuentran sus bienes. El cumplimiento de las obligaciones que deriven de la iniciativa tendría que ser de buena fe, pues para el gobierno mexicano sería inviable hacer cumplir la ley.
El cumplimiento de la reforma, de aprobarse, sería también inviable desde el punto de vista técnico. Al ser plataformas que prestan servicios digitales por medio de una red pública de telecomunicaciones –internet– y, lógicamente, no requerir de una concesión para operar, el gobierno de México no tiene la capacidad de prohibir su uso de manera directa.
En países como China, el control se ejerce a través del filtrado de la totalidad del contenido por medio de redes troncales como ChinaNet, con la construcción de un gran firewall. En Rusia, por ejemplo, las autoridades fallaron en varias ocasiones antes de lograr el bloqueo de Telegram, cuyas restricciones fueron levantadas en junio de 2020, al llegar a un acuerdo con la empresa. Sin embargo, la infraestructura de la red mexicana no permite que la autoridad bloquee de manera directa el acceso referido.
Lo anterior no quiere decir que, de aprobarse, las empresas vayan a rechazar la regulación y confrontarse con el Estado mexicano. En muchas ocasiones las plataformas ceden para evitar conflictos políticos, pues su objetivo es incrementar el número de usuarios y aumentar el tráfico de información. Después de todo, son un negocio. Pero la imposición de una ley por motivos políticos –la cancelación de cuentas en Twitter de personas allegadas al partido en el poder– no es la manera adecuada de abordar el problema. Si no se quiere llegar al extremo de países como Rusia y China o someter a las empresas a través de amenazas, como en Turquía, la mejor decisión que puede adoptar el gobierno mexicano es dictar recomendaciones para fomentar la autorregulación.
La obsesión del gobierno por controlar cada vez más ámbitos de la vida privada de los mexicanos puede rezagar a nuestro país de cara a un mundo globalizado.
Abogado por la Escuela Libre de Derecho, profesor de la Maestría en Anticorrupción por la Universidad Panamericana y socio de Soledad & Carrasco Abogados.
