Josu de Miguel y Javier Tajadura
Kelsen versus Schmitt. Polรญtica y derecho en la crisis del constitucionalismo
Madrid, Guillermo Escolar, 2018, 304 pp.
En la discusiรณn acerca de si lo sucedido en Cataluรฑa en 2017 fue o no un golpe de Estado, el argumento de autoridad mรกs recurrente ha provenido del jurista austriaco Hans Kelsen: golpe serรก cualquier intento de modificar un orden jurรญdico mediante procedimientos no previstos en รฉl. Y cuando asistรญamos perplejos a la aprobaciรณn por el parlamento catalรกn de la llamada Ley de Transitoriedad Jurรญdica y Fundacional de la Repรบblica, suspendida de inmediato por el Tribunal Constitucional, hubo quien vio en este acto jurรญdico-polรญtico una desgraciada actualizaciรณn de la โdictadura soberanaโ conceptualizada por el teรณrico alemรกn del derecho Carl Schmitt. Y aunque Schmitt habรญa sido ya objeto de una chocante recuperaciรณn por parte de la izquierda posmarxista, la frecuencia con que hemos recurrido a las ideas de ambos en el curso de la mรกs grave crisis constitucional padecida por la Espaรฑa democrรกtica es prueba sobrada de su relevancia. La crisis catalana ha demostrado asรญ que el antagonismo Kelsen-Schmitt trasciende a sus protagonistas y puede interpretarse como el choque entre dos concepciones del derecho y la democracia. En este excelente volumen, que debemos a los constitucionalistas Josu de Miguel y Javier Tajadura, encontrarรก el lector todo lo que necesita saber al respecto. Y no es poco.
No cabe dudar, pues, de la actualidad de los problemas que aquรญ se abordan. Tal como seรฑalan los autores, el actual resurgimiento del populismo apunta hacia la apariciรณn de un movimiento de masas que amenaza dos elementos bรกsicos de la democracia constitucional, como son el pluralismo y los รณrganos contramayoritarios. Que es algo parecido a lo que sucediera durante la breve repรบblica de Weimar, instaurada tras la derrota alemana en la Gran Guerra y abolida de facto con la llegada de Hitler al poder. Ayer como hoy, la crisis polรญtica se vio acompaรฑada por transformaciones tรฉcnicas, sociales y econรณmicas de largo alcance. Y en aquel contexto tiene lugar un debate intelectual de gran altura en el que participaron pensadores como Weber, Schumpeter o Heller, en cuyo marco ha de situarse la disputa entre Kelsen y Schmitt sobre las intrincadas relaciones entre democracia, Estado y derecho. Ha pasado casi un siglo, pero no puede extraรฑarnos que lo que allรญ se dijo resuene todavรญa con fuerza en nuestro tiempo: tambiรฉn hoy la democracia se encuentra amenazada, aunque sea en nombre de la โverdaderaโ democracia o el โautรฉnticoโ pueblo.
De Miguel y Tajadura dan comienzo al libro con un entretenidรญsimo capรญtulo que da cuenta de las intensas biografรญas de ambos pensadores, cuyas vidas estuvieron en consonancia con su tiempo. Aprendemos asรญ que Kelsen participรณ en la elaboraciรณn de la constituciรณn austrรญaca de 1920, que crea el primer tribunal encargado de la defensa jurรญdica de la constituciรณn y provoca la polรฉmica con Schmitt sobre quiรฉn ha de ser guardiรกn de esta, y que tras cesar en 1930 y pasar por la Universidad de Colonia terminarรก sus dรญas enseรฑando Derecho Internacional en Berkeley. En la ciudad alemana, donde era alcalde un tal Konrad Adenauer, viviรณ Kelsen un encontronazo con el Schmitt que trataba de progresar en la academia. Pero la vida de Schmitt tambiรฉn tiene una novela: tras abrirse paso afanosamente en tribunales inferiores y plazas acadรฉmicas inestables, nuestro hombre llega a pedir la ilegalizaciรณn de los partidos nazi y comunista con objeto de salvar el rรฉgimen de Weimar, justo antes de abandonar el catolicismo y convertirse al nazismo a una velocidad sospechosa. Tras la guerra, Schmitt entablarรก una estrecha relaciรณn con Espaรฑa, reforzada tras el matrimonio de su hija con uno de nuestros catedrรกticos. Aquรญ dejรณ escuela: sus crรญticas al positivismo kantiano hicieron mella en nuestra filosofรญa del derecho y su conocida Teorรญa del partisano se inspira en la Guerra de Independencia. He aquรญ, pues, dos โvidas paralelasโ que conviene conocer a fin de entender mejor el pensamiento de quienes las vivieron.
Es imposible dar cuenta en una reseรฑa de todos los temas que, despuรฉs de la introducciรณn biogrรกfica, aborda el libro. Tras un capรญtulo que delinea los contornos de la controversia que mantuvieron Kelsen y Schmitt durante los aรฑos veinte y treinta, situada en el contexto de la transformaciรณn moderna del Derecho y el Estado, los autores despliegan con todo detalle tres grandes ejes temรกticos: la relaciรณn entre Estado y Constituciรณn, incluida la reforma de esta y la organizaciรณn federal de aquel; la naturaleza de la democracia parlamentaria; y la teorรญa (y prรกctica) de la defensa de la Constituciรณn, que Kelsen entiende atribuida al Tribunal Constitucional y Schmitt al jefe del Estado. Este entramado conceptual es ilustrado vivamente por De Miguel y Tajadura a travรฉs de los episodios constitucionales de Weimar. De este fresco emerge un Kelsen preocupado por construir una teorรญa del derecho que โidentificando legalidad y justiciaโ trata de canalizar los conflictos de interรฉs propios de una sociedad pluralista, mientras que Schmitt centra su atenciรณn en los momentos de crisis y se afana por evitar que un exceso de pluralismo termine por debilitar al Estado.
Puede asรญ decirse que Kelsen se interesa por la normalidad y Schmitt por la excepciรณn. Y donde uno quiere asegurar la juridicidad de las acciones estatales, el otro apuesta por el decisionismo como manifestaciรณn รบltima de la soberanรญa: seguridad jurรญdica frente a potencia polรญtica. Por eso Kelsen entiende la constituciรณn como una limitaciรณn a la acciรณn del Estado, un freno a toda arbitrariedad; Schmitt la concibe en cambio como una herramienta que otorga poderes especiales al presidente, sirve para la preservaciรณn de ese mismo Estado. Sin embargo, ambos combinan el ethos democrรกtico con el realismo polรญtico; su punto de partida no es tan diferente. Asรญ, Schmitt entiende que el titular del poder constituyente es el pueblo, una instancia no obstante desorganizada que necesita de liderazgo espiritual. Y Kelsen sabe que el โpuebloโ es una ficciรณn ideolรณgica y que, en รบltima instancia, lo que hay detrรกs del derecho positivo no es mรกs que โla cabeza de la Gorgona del poderโ. ยกMenuda imagen!
Resulta interesante tambiรฉn comprobar cรณmo ambos identificaron con agudeza las virtudes y los inconvenientes que acompaรฑan al federalismo allรญ donde estรก vigente. Kelsen ve con buenos ojos el federalismo por su capacidad para atenuar la uniformidad del ordenamiento jurรญdico comรบn; es, pues, un medio apropiado para la canalizaciรณn del pluralismo. Pero tal es, justamente, la causa del recelo de Schmitt: el federalismo es problemรกtico porque colisiona con la unidad estatal. Y no andaba desencaminado cuando advertรญa de que toda federaciรณn puede sufrir en algรบn momento el choque entre el espรญritu de autoconservaciรณn de la federaciรณn y la voluntad de autodeterminaciรณn existencial de las unidades polรญticas que la componen. Bien lo hemos aprendido en Espaรฑa.
De alguna manera, el tiempo ha reivindicado la concepciรณn kelseniana de la democracia sin restar interรฉs a las agudas intuiciones de Schmitt: tanta razรณn tenรญa este รบltimo cuando hablaba del โEstado totalโ para designar la estatalizaciรณn creciente de la sociedad como la tenรญa Kelsen cuando otorgaba prioridad al pluralismo y la libertad como fundamentos del orden democrรกtico. Y por mรกs que el modelo kelseniano de defensa de la constituciรณn basado en la acciรณn del Tribunal Constitucional sea preferible a la atribuciรณn de poderes excepcionales al presidente, tenรญa razรณn Schmitt cuando se preguntaba, en el curso de una entrevista, dรณnde estaba el Tribunal Constitucional durante el golpe de Estado del 23-F en Espaรฑa.
En definitiva, el pensamiento de Kelsen y Schmitt sigue importando. Y si por separado ofrece indudables atractivos, acrecentados en el caso de Schmitt por su soberbia retรณrica e imaginaciรณn conceptual, la contraposiciรณn sistemรกtica de sus ideas que encontramos en este volumen equivale a un curso acelerado sobre la democracia constitucional y sus desafรญos. Que son, siguen siendo, los nuestros. ~
(Mรกlaga, 1974) es catedrรกtico de ciencia polรญtica en la Universidad de Mรกlaga. Su libro mรกs reciente es 'Ficciรณn fatal. Ensayo sobre Vรฉrtigo' (Taurus, 2024).
